Ölüm Gaiplik Ve Cinsiyet Değişikliği Çerçevesinde Evliliğin Sona Ermesi İle İlgili Yargıtay Kararı Değerlendirilmesi

İÇİNDEKİLER

A. TÜRK MEDENİ KANUNUNDA EVLİLİK VE EVLİLİĞİN SONA ERMESİ.. …........2

B. EVLİLİĞİN SONA ERMESİ NEDENLERİ……...……………………………………….3

C.TÜRK MEDENİ KANUNUNDA ÖLÜM İLE EVLİLİĞİN SONA ERMESİ…...……....3

D.YARGITAY 2.HUKUK DAİRESİNİN 13.10.2010 TARİHLİ 2010/20818E. - 2010/20818 K. SAYILI KARARI VE YARGITAY 2.HUKUK DAİRESİNİN 14.01.2013 TARİHLİ 2012/13071E. - 2013/197 K. SAYILI KARARININ DEĞERLENDİRMESİ.................................................................................................4

                      a. Karar Metni………………………………………………………………….4

                      b. Değerlendirme……………………………………………………………….6

E.TÜRK MEDENİ KANUNUNDA GAİPLİK İLE EVLİLİĞİN SONA ERMESİ…………6

F.YARGITAY 18. HUKUK DAİRESİ’NİN 27.03.2014 TARİHLİ 2013/19223 E.        2014/5712 K. SAYILI KARARI VE DEĞERLENDİRİLMESİ……………………………..8

          a. Karar Metni………………………………………………………………….8

          b. Değerlendirme……………………………………………………………….9

G.TÜRK MEDENİ KANUNUNDA CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ İLE EVLİLİĞİN SONA ERMESİ………………………………………………………………………………………10

H.YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNUN 23.10.1987 TARİHLİ 1987/2-318 E. -       1987/759 K. SAYILI KARARI VE DEĞERLENDİRİLMESİ………................................12

          a. Karar Metni.....……………………………………………………..…….....12

          b. Değerlendirme……………………………………………………...............14

SONUÇ…………………………………………………………………………………….…16

KAYNAKÇA……………………………………………………………………………...…17

A. TÜRK MEDENİ KANUNUNDA EVLİLİK VE EVLİLİĞİN SONA ERMESİ

İnsan sosyal bir varlık olduğu ,hayatını tek başına devam ettirme imkanı bulunmadığı için ve içgüdüsel olarak neslini devam ettirebilmek için karşı cinsten bir insanla birlikte hayat kurma yoluna gitmektedir. İnsanların birlikte hayat kurma düşüncesi ilk insanlardan bu yana değişerek şimdiki halini alarak modern ve yasal dayanakları olan bir kurum haline gelerek evliliğin şimdiki halini meydana getirmiştir. Evlilik; farklı cinsiyette olan iki insanın, ortak bir hayat sürdürmek amacıyla birbirlerine söz vermesi , sosyal hayattaki tüm ilişkilerden daha karmaşık ve sorumluluğu yüksek bir bağ kurmasıdır. Kurulan bu bağın topluma duyurulması ve toplum tarafından benimsenmesini sağlayan hukuki işleme de evlenme denilmektedir. Bu hukuki işlem sonucu kurulan yapıya da  evlilik birliği denmektedir[1] .

Evlenme, ayırt etme gücü bulunan karşı iki cinsten insanın kanunun aradığı koşulları sağlayan evlilik sözleşmesiyle bir araya gelmesidir. Ayırt etme gücü bulunan , karşı cinsten iki kişinin, iki tanık huzurunda evlendirme konusunda yetkili  memur ve iki şahit huzurunda evlenmeye yönelik hür  iradelerini sözlü olarak açıklamaları sonucu evlilik birliği kurulmuş olur [2].

İçişleri Bakanlığının yetkilendirmesi durumunda , İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlükleri, Nüfus Müdürlükleri, İl ve İlçe Müftülükleri ve İlgili Dış Temsilcilikleri de evlendirme memurluğu görevini yerine getirebilirler. 2017 yılında yapılan değişiklikle İl ve İlçe Müftülükleri de nikah kıyabilme yetkisine sahip olmuştur. Ayrıca müftülüklerin evlendirme yetkisini kullanması ülkemizde bir dönem uzun uzun tartışılmıştır[3].

            Ülkemiz hukuk sisteminde kanunun aradığı şartları taşımayan evlilikler Türk Medeni Kanunu kapsamında gerçek bir evliliğin sonuçlarını doğurmaz.

            Evlilik kurumu ya da başka bir ifadeyle evlilik birlikteliği , evlenmeden önce ve evlenme merasiminde her ne kadar bir ömür süreceği vaad edilse de bazen zorunlu bazen de tarafların istekleri doğrultusunda  sona ermekte ya da erdirilmektedir. Son dönemlerde bireyselliğin daha ön plana çıktığı günümüzde insanların birbirine karşı tahammülsüzlüğü had safhaya çıkmakta ve evlilik birlikteliğinin devamı giderek daha da zorlaşmaktadır.

            B.  EVLİLİĞİN SONA ERMESİ NEDENLERİ

            Boşanma konusunda Medeni Kanun yapılmadan önceki konumuna göre şimdiki Türk Hukuku’ nda  kadınlara karşı yapılan ayrımcılık tamamen ortadan kalkmış ve hak ettiği değer verilmeye başlanmıştır.

            Yürürlükte olan Türk Medeni Kanunu eski Medeni Kanuna göre kadın-erkek eşitliğine daha duyarlı hale getirilmiş ve Yargıtay’ ın istikrarlı uygulamaları neticesinde kadınlara karşı pozitif ayrımcılık yapar bir seviyeye ulaşmıştır.

            Yürürlükte olan Türk Medeni Kanunu, boşanmada evlilik birliğinin temelinden sarsılması .zina, terk, pek fena muamele, hayata kast, pek kötü ve onur kırıcı davranışta bulunma, haysiyetsiz yaşam sürme, akıl hastalığı nedenlerini boşanma için düzenlemiş ve bu nedenler ile boşanmanın gerçekleşebileceğini belirtmiştir. Türk Hukukunda boşanma genel boşanma sebepleri ve özel boşanma sebepleri olarak ayrılmaktadır. [4].

C. TÜRK MEDENİ KANUNUNDA ÖLÜM İLE EVLİLİĞİN SONA ERMESİ

İnsan yaşam döngüsünde doğar ve doğal sebeplerle ya da dış çevrede meydana gelen etkiler sonucu ölür. Ölüm insan hayatının maddi yönden sona ermesidir. Ölümün meydana gelmesi sonucu evlilik birlikteliği  doğal olarak sonlanmış olur. Ölüm, hak ehliyetini ve dolayısıyla kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları da kendiliğinden sona erdirir. Bu durumda da karı veya kocadan herhangi birinin ölümü, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan evliliği kendiliğinden sona erdirir. Herhangi başka bir işlem veya başvuru yapılmasına gerek yoktur.[5]

Ölüm karinesinin oluşması durumunda da evliliğin ölüm sebebiyle sona ermesine bağlı sonuçlar meydana gelmektedir.. Bu durumda evlilik kendiliğinden son bulmuş olur. Evliliğin sona erdiğinin tespit için herhangi  bir davaya veya işleme gerek yoktur[6].

Boşanma davası devam ederken ölen eşin mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve diğer eşin kusurunun ispatlanması halinde boşanmaya karar verilir. Boşanan eşler, bu sıfatla birbirlerinin yasal mirasçısı olamazlar ve boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakları, aksi tasarruftan anlaşılmadıkça, kaybederler. Türk Medeni Kanununun 181/2. Maddesine göre ‘’boşanma davası devam ederken, ölen eşin mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve diğer eşin kusurunun ispatlanması hâlinde de eşler birbirinin mirasçısı olamaz ve boşanmadan önce yapılmış ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakları aksi tasarruftan anlaşılmadıkça kaybederler.Boşanmadaki kusur tespiti açısından yargılamaya devam hakkı sağ eşe değil, ölen eşin diğer mirasçılarına tanınan bir haktır.

Eşlerden birinin ölmesi ile sonlanan evlilik nedeniyle erkek ölümün kesin olarak tespitinden hemen sonra süre gözetmeden evlenebilir. Ancak ölüm nedeniyle evliliği sona eren kadın ,Türk Medeni Kanunu 132.madde gereği: kocasının ölümünden üçyüz gün geçmedikçe evlenemez.Ancak kadın bu süreyi beklemeden evlense de evliliğin geçersizliği sebebi değildir. Bu durum sadece kadın hamile ise soybağının tespiti yönünden sorunlara neden olacaktır[7].

D.  YARGITAY 2.HUKUK DAİRESİNİN 13.10.2010 TARİHLİ2010/20818E. - 2010/20818 K.SAYILI KARARI VE YARGITAY 2.HUKUK DAİRESİNİN 14.01.2013 TARİHLİ2012/13071E. - 2013/197 K.SAYILI KARARININ DEĞERLENDİRMESİ

a. 1.Karar Metni

YARGITAY 2.HUKUK DAİRESİNİN 13.10.2010 TARİHLİ 2010/20818E. - 2010/20818 K. SAYILI KARARI

KARAR ÖZETİ: Dosyaya sunulan nüfus kayıt örneğinden davacı M.A.'ın 14.08.2010 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır. Evlilik ölüm ile son bulmuş, davanın konusu kalmamıştır. Bu konuda bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Dosyaya sunulan nüfus kayıt örneğinden davacı Mehmet A.'ın 14.08.2010 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır. Evlilik ölüm ile son bulmuş, davanın konusu kalmamıştır. Bu konuda bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz edilen kararın gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.[8]

2.Karar Metni:

YARGITAY 2.HUKUK DAİRESİNİN 14.01.2013 TARİHLİ 2012/13071E. - 2013/197 K. SAYILI KARARI

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı-davalı kadının Türk Medeni Kanununun 166/1, davalı-davacı kocanın Türk Medeni Kanununun 161 ve 165. maddelerine dayalı boşanma davalarının birleştirilerek yapılan yargılaması sırasında, davacı-davalı kadın 10.04.2011 tarihinde vefat etmiş, evlilik birliği ölümle son bulmuştur. Sağ kalan eş davalı-davacı koca vekili 27.10.2011 tarihli dilekçe ile kendi iki davası yönünden kusur tespiti açısından davaya devam edilmesini istemiş, mahkemece de; evlilik birliğinin ölümle son bulduğundan boşanma konusunda karar verilmesine yer olmadığına şeklinde bir hüküm tesis edilmeden, tarafların eşit kusurlu olduğunun kabulüne karar verilmiştir. Boşanma davası devam ederken ölen eşin mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve diğer eşin kusurunun ıspatlanması halinde Türk Medeni Kanununun 181/1. maddesi hükmü uygulanır (TMK.md.181/2). Türk Medeni Kanununun 181/2. maddesinde kusur tespiti açısından yargılamaya devam hakkı sağ eşe değil, ölen eşin diğer mirasçılarına tanınan bir haktır. Sağ kalan eşin böyle bir talepte bulunma hakkı olmadığı göz önünde tutulmadan, sadece ölüm nedeniyle dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, tarafların eşit kusurlu kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre kusurun ağırlığına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi[9].

b.1. Kararın Değerlendirmesi:

Daha önceki açıklamalarda detayını verdiğimiz üzere evlilik birliği ölüm halinde herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadan kendiliğinden son bulmaktadır. Ölüm olayı ile birlikte işleme gerekmeksizin evlilik birliği sonlanmakta ve evlilik birliğinin sonlanmasına bağlanan neticeler meydana gelecektir.

Yargıtay kararı değerlendirmesinde davanın konusuz kaldığı belirtilmiştir.

Davanın yürütülmesi sırasında o davaya uygulanan mevzuat hükümlerinin değişmesi sebebiyle veya davanın yürütülmesi sırasında dava konusunun ortadan kalkması halinde ortaya çıkan hukuki duruma davanın konusuz kalması denilmektedir.. Bu durumda mahkemece yargılama yapılmasına ve hüküm verilmesine her iki tarafın da hukuki yararı yoktur. Dolayısıyla davanın konusuz kalması halinde, artık dava hakkında yargılama yapılmasına ve hüküm verilmesine gerek kalmaz. Bu halde, mahkemece, davanın konusunun kalmaması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. davanın konusuz kalması nedeniyle verilen hükmün bozulması ve ilk derece mahkemesi tarafından davanın konusuz kaldığı tespit edilmeli ve karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmelidir.

b.2.Kararın Değerlendirilmesi:

Yargıtay kararında boşanma davası devam ederken ölen eş nedeniyle evliliğin başkaca bir işlem yapılmasına gerek olmadan sonlandığından diğer eşin boşanma davasının devamında hukuki yararının bulunmadığı ,Türk Medeni Kanunu düzenlemelerinde davaya devam etme yetkisinin sağ kalan eşe değil ölen eşin mirasçılarına ait olduğu belirtilmiştir. Boşanma davası devam eden eşin ölümü nedeniyle davanın konusunun kalmaması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği için tarafların eşit kusurlu olduğunu tespit eden kararın bozulması gerektiği belirtilmiştir.

            E. TÜRK MEDENİ KANUNUNDA GAİPLİK İLE EVLİLİĞİN SONA ERMESİ

            Kelime anlamı olarak gaip; göz önünde olmayan, hazır bulunmayan, nerede olduğu bilinmeyen kişidir[10].

            TMK m. 32 hükmündeki tanıma göre gaip: “Ölüm tehlikesi içinde kayıp olan veyahut da kendisinden uzunca bir süredir haber alınamayan kimse…” olarak tanımlanmıştır. Bu durumda bulunan bir  kimsenin ölümü ihtimali kuvvetli ise hakları bu kişinin ölümüne bağlanan ve bu durumdan etkilenecek olan  kişilerin  talebi ile mahkeme, bu kişi hakkında gaiplik kararı verir[11]

            TMK m. 33 hükmüne göre: “Gaiplik kararının istenebilmesi için, ölüm tehlikesinin üzerinden en az bir yıl veya son haber tarihinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olması gerekir. Mahkeme, gaipliğine karar verilecek kişi hakkında bilgisi bulunan kimseleri, belirli bir sürede bilgi vermeleri için usulüne göre yapılan ilânla çağırır.”

            Gaipliği istenen kişi, ilan verildikten itibaren kanunda belirtilen altı aylık süre dolmadan ortaya çıkar veya kişiden haber alınırsa ya da ölümü kesin olarak tespit edilirse gaiplik istemi düşer. Bu durumda gaipliği istenen kişinin gaipliğine karar verilemez. Ancak yapılan çağrıdan sonuç alınamazsa başvurulan mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verir ve hakkında gaiplik kararı verilenin ölümüne bağlı haklar, aynen gaibin ölümü ispatlanmış  ve geçerli bir ölüm olmuş gibi kullanılır. Geçerli ölüme bağlanan tüm sonuçlar hukuken meydana gelecektir[12].

            Gaiplik kararı geçmişe etki etmektedir.Geçmişe bağlanan hüküm gaiplik kararından itibaren değil ölüm tehlikesinin doğduğu ya da ikinci durum olarak gaipliğine karar verilen  kişiden en son haberin alındığı tarihten itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır[13].

            Türk Medeni Kanunu 131.maddesine göre: gaibin eşi, mahkeme kararıyla  evliliği feshettirmedikçe yeniden evlenemez. Gaibin ardında bıraktığı eş evliliğin feshini,süre sınırlaması olmadan ya gaiplik başvurusu ile ya da ayrıca açacağı evliliğin feshi davası ile isteyebilir. Gaibin eşinin yeniden evlenebilmesi için mahkemeden evliliğin feshi kararı alması zorunludur. Aksi takdirde nüfus kayıtlarında halen evli durumda bulunacağı için evlenmesi mümkün değildir.

            Gaipliğine karar verilmiş olan kişi sonradan ortaya çıkarsa ve gaibin eşi evlenirse iki ayrı durum söz konusu olacaktır. Birincisi gaiplik kararından önceki eşinin yaptığı yeni evliliği, eski eşinin kötü niyetli olduğunu ispat ederek iptal ettiremez. İkinci durumda ise yeni evlilikte eski eşinin evlendiği kişi  kötü niyetli olursa ve gaip, bu durumdan  zarar görmüşse, haksız fiilden dolayı maddî ve manevî tazminat talebinde bulunabilir[14].

            Medenî Kanunun 225 inci maddesinin birinci fıkrasındamal rejiminin sona ermesi sebeplerinde  eşlerden birinin ölümü ile sona ereceği belirtilmiştir. Eşlerden birinin gaipliğinin de aynı sonucu doğurması söz konusudur. Bu da demek oluyor ki mal rejiminin sona ermesi bakımından evliliğin feshi şart değildir. Yani mal rejiminin sona ermesi, evliliğin sona ermesine bağlı değildir. Mal rejiminin sona ermesinde yine farklı bir durum boşanma davası açıldığında da gündeme gelmektedir[15].

            Gaiplik kararı sonucu  mal rejimievliliğin feshi gerekmeksizin ölüm tehlikesinin gerçekleştiği veya son haberin alındığı tarihte sona erdiği kabul edildikten sonra gaibin öldüğü tarih tespit edilebilir ya da gaip ortaya çıkabilir. Zira, gaiplik, ölümün büyük oranda gerçekleştiğini tespit etse de gaibin cesedi bulunmadığından her zaman için gaibin öldüğünün tespit edilmesi veya ortaya çıkması muhtemeldir. Ancak gaibin gerçek ölüm tarihi tespit edilirse , mal rejimi bu tarih itibarıyla sona erecektir[16].

F.YARGITAY 18. HUKUK DAİRESİ’NİN 27.03.2014 TARİHLİ 2013/19223 E. - 2014/5712 K. SAYILI KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

a. Karar Metni:

            Dava dilekçesinde, gaiplik kararının kaldırılması istenilmiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı, Yakup mirasçıları C.. S.. ile C.. S.. hakkındaki gaiplik kararının kaldırılmasını istemiştir.

Alınmış olan gaiplik kararı, evlilik haricinde aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi hakları ölüme bağlı olanlara bu haklarını kullanma imkanı vereceğinden gaiplik kararının kaldırılmasına ilişkin davada husumetin, gaiplik kararını almış olanların yanında, hakları ölüme bağlı olanların tamamına yöneltilmesi gerekir. Taraf teşkilinin sağlanması kamu düzeniyle ilgili olup hakim tarafından kendiliğinden gözetilir. Dosyadaki belge ve bilgilerden, haklarında gaiplik kararının kaldırılması istenenlerin mirasçılarının bulunduğu anlaşıldığından, husumetin mirasçılara yöneltilerek gösterdikleri takdirde delillerinin toplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi yerine, eksik hasım ve inceleme ile davanın reddi doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HMK.’ nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 27.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi[17].

b. Kararın Değerlendirmesi:

Gaiplik Türk Medeni Kanununda Ölüm tehlikesi içinde kayıp olan veyahut da kendisinden uzunca bir süredir haber alınamayan kimseye denir şeklinde tanımlanmıştır. Yine Türk Medeni Kanunu’ nda gaiplik kararının istenebilmesi için, ölüm tehlikesinin üzerinden en az bir yıl veya son haber tarihinin üzerinden en az beş yıl geçmiş olması gerektiği belirtilmiştir.

            Hakkında gaiplik kararı verilenin ölümüne bağlı haklar, aynen gaibin ölümü ispatlanmış  ve geçerli bir ölüm olmuş gibi kullanılır. Geçerli ölüme bağlanan tüm sonuçlar hukuken meydana gelecektir.

Geçmişe bağlanan hüküm gaiplik kararından itibaren değil ölüm tehlikesinin doğduğu ya da ikinci durum olarak gaipliğine karar verilen  kişiden en son haberin alındığı tarihten itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır.

Gaibin eşi, ölüm kesin olmadığından gaipliğine karar verilen eşinin bir gün geri döneceğinİ düşünerek evliliğini devam ettirmek isteyebilir. Bu nedenle, bir kimsenin gaipliğine karar verilmesi, o kimsenin evliliğini kendiliğinden sona erdirmez. Bu durumda, gaibin eşi, evliliğini devam ettirip ettirmeme hakkına sahiptir. Gaibin eşi, evliliğin devam etmesinde maddî veya manevî bir menfaati varsa yada az önce bahsettiğimiz gibi eşinin  gelme umudu hala var ise evliliği sürdürmek isteyebilir.Bu nedenle , gaibin eşi bakımından evlilik sonlanmadığından kesin evlenme engeli olan mevcut evlilik yasağı da devam eder.

Gaibin eşi, evliliğin sona ermesini istiyorsa, gaiplik başvurusuyla birlikte veya ayrıca açacağı bir dava ile evliliğin feshini isteyebilir. Türk Medenî Kanunu’ nun 131 inci maddesine göre, “Gaipliğine karar verilen kişinin eşi, mahkemece evliliğin feshine karar verilmedikçe yeniden evlenemez, kaybolanın eşi evliliğin feshini, gaiplik başvurusuyla birlikte veya ayrıca açacağı bir dava ile isteyebilir ,ayrı bir dava ile evliliğin feshi, davacının yerleşim yeri mahkemesinden istenir  şeklinde düzenlemeler yaparak gaiplik durumunda karmaşa yaşanmaması ve ihtilafların önüne geçmek için yasal boşluk bırakmamıştır.

G. TÜRK MEDENİ KANUNUNDA CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİ İLE EVLİLİĞİN SONA ERMESİ

Cinsiyet değiştirme vücut bütünlüğüne yapılan tıbbi bir müdahale olup, erkeğin kadına ,kadının erkeğe dönüşmesini sağlayan müdahalenin sözlük anlamıdır [18].

Türk Medeni Kanunu ‘ nun 40. Maddesine göre: “Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.” Hukukumuzda cinsiyet değiştirme için evli olmama şartı aranmakta ise de kişiler evlendikten sonra yasal olmayan yollarla  cinsiyet değiştirebilmektedir. Bu durumda evliliğin devamının nasıl olacağı konusunda açık düzenleme mevcut değildir.Kanunda bu konu ile ilgili boşluk bulunmaktadır. Ancak evlilik, iki taraf için de mümkün olmayan bir hale gelmektedir[19].

Kanunda cinsiyet değişikliği nedeniyle evliliğin durumu ile ilgili düzenlemeler bu şekilde eksik  olmakla birlikte  doktrinde  evliliğin nasıl sona ermesi gerektiği konusunda bir görüş birliği bulunmamaktadır.

Genel olarak birinci görüşe göre evlilik, eşlerden biri cinsiyet değiştirdiğinde kendiliğinden sona ermektedir. Evliliğin kurucu unsurlarında eksiklik bulunduğu için ve evliliğin iki cins arasında yapma koşulu devam etmediği için ortada geçerli bir evlilik yoktur. Bu durumda da evlilik yok hükmünde olmalı ve kendiliğinden hükümsüz sayılmalıdır. Evliliğin sona erdiği hususunda tereddüte yer olmamasına rağmen ,sona ermenin mahkeme tarafından tespit davasıyla tespiti gerekmektedir[20].

  Bir başka görüşe göre de eşlerden birinin evlendikten sonra cinsiyet değiştirmesi halinde evlilik kendiliğinden sona ermeyecektir. Kanunda evliliğin kendiliğinden hükümsüz sayılması halleri belirtildiği ve cinsiyet değiştirme de evliliğin kendiliğinden son erme hallerinden  biri olarak düzenlenmemiştir. Türk Medeni Kanununda evliliğin hangi durumlarda kendiliğinden hangi durumlarda mahkeme kararıyla sona ereceği belirlenmiştir. Cinsiyet değiştirme durumu için de evliliği kendiliğinden sonlandıracağı açıkça belirtilmelidir[21].

İki ayrı doktrin görüşü birlikte değerlendirildiğinde uygulanmakta olan Türk Hukuk sistemine göre, geçerli olarak kurulmuş bir evlilik, ölüm dışında ancak mahkeme kararıyla  bunlarda kanunda açıkça belirtildiği üzere iptal, boşanma veya gaiplik nedeniyle  sona erer. Kanunda bu belirtilenler sayma yolu ile belirtildiği için  eşlerden birinin cinsiyet değiştirmiş olmasının evliliği kendiliğinden ortadan kaldırdığını düşünmek doğru olmaz. Bu halde kanunda izin şartına başlanmış cinsiyet değişikliğinin  mahkemeden izin alınmadan gerçekleştirilmesi hukuken tanınmayacağından, cinsiyet değiştiren kişi fiilen cinsiyetini değiştirmesine rağmen, hukuken hâlâ eski cinsiyetine sahip olmaya devam edecektir. Dolayısıyla evlilik gerçekte aynı cinsten, fakat hukuken ve kağıt üzerinde farklı cinsten iki kişi arasında devam edecektir[22].

Medeni Kanunumuza göre aynı cinsiyete mensup kişilerin evlenmesi olanaksızdır. Aynı cinsiyete mensup iki kişi evlendikten sonra, eşlerden biri cinsiyet değiştirse dahi bu evlilik geçerlilik kazanamaz[23].

Evli bir kişi evli olduğu sürece  cinsiyetini değiştiremez[24].

Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinde sadece evli olmayanların cinsiyet değiştirebileceklerini ve cinsiyet değiştirme koşulu olarak evli olmama aranmaktadır.

Kanun maddesi  gerekçesi şu şekilde anlatılmıştır: “Toplumun temeli olan aile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasını önlemek amacıyla öncelikle kişinin evli olmaması öngörülmüştür. Bu koşul, kişinin, bir yandan evliliğini sürdürmesi öte yandan da bu evlilik devam ederken cinsiyet değişikliğine gitmesi, bunu eşinin ya da çocuklarının ortak yaşantıları içinde yapmasının psikolojik ve ahlâki tersliklerinin önüne geçmek üzere konulmuştur.” Gerekçeden belirtildiği şekliyle , evli kişilerin cinsiyet değiştirmelerinin yasaklanması yoluyla, evlilik birliğinin korunması, aile içi huzurun sağlanması ve bu değişikliğin ortak yaşam devam ederken yapılmasının, çocuklar üzerinde meydana getireceği olumsuz etkilerinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.Toplumsal ahlak kurallarını koruma amaçlı bir düzenlemedir.Eski Medenî Kanun’un 29/II. maddesinde “evliliğin, cinsiyet değişikliğine ilişkin kararın kesinleştiği tarihte kendiliğinden sona ereceği” açıkça düzenlenmişti. Yeni Medenî Kanun’un 40. maddesinde ise, evli kişilerin cinsiyet değiştirmesine izin verilmemiştir. Dünya’ da aynı cins insanların evlenmesine yönelik hukuk kuralları düzenlenmesi ve yasallaştırılmaya yönelik düzenlemelere karşın ülkemizde eski düzenlemeden daha katı bir düzenleme yapılma gereği duyulmuştur. Eşlerden biri yasaya aykırı olarak cinsiyetini değiştirmiş olabilir. Bu durumdaki evliliğin akıbeti hakkında kanunda açık bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Evli bir kişi yasaya aykırı olarak cinsiyetini değiştirirse, cinsiyet değişikliğinin gerçekleştiği tarihte evlilik kendiliğinden sonra ermiş sayılmalıdır. Kamu düzenini bozan fiili durum, bu evliliğin cinsiyet değişikliğinin gerçekleştiği tarihte kendiliğinden sona ermiş sayılarak kaldırılabilir. Nitekim iki erkeğin ya da iki kadının yetkili evlendirme memuruna birbirleriyle evlenme iradelerini açıklayarak evlendirme defterini imzalamaları ve bu birlikteliği uzun yıllar sürdürmeleri bu evliliğin yok evlilik olduğu gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır.Ancak yine de  bu durumun açıklığa kavuşturulması için açık bir kanuni düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır[25].

            H.  YARGITAY  HUKUK GENEL KURULU’NUN 23.10.1987 TARİHLİ -1987/2-318 E. 1987/759 K. SAYILI KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

            a-Karar Metni:

DAVA: Taraflar arasındaki "cinsiyet tashihi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 29.1.1986 gün ve 1984/840 E., 1986/27 K. sayılı kararın incelenmesi davalı nüfus idaresi tarafından istenilmesi üzerine,

(... Raporlarda belirlenen hususlar doğuştan erkek olduğu halde, özgür iradesi ile operasyonla erkeklik organlarını yok ettiren, psikolojik yönden kendini kadınlığa intibak ettiren ve suni yolla da olsa vücudunu kadınlara özgü bir görünüme getiren kişiyi tanımlamaktan ibarettir. Oysa yürürlükteki bulunan hukuk kuralları iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Herşeyden önce böyle bir eylem kişilik hakkı (Şahsiyet hakkı) üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki Medeni Kanunu’nun 23. maddesi buna engeldir. Zira, bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü (ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahil) üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince değiştiremez. Aksi kabul edilirse iş, kişilik hakkı üzerinde tasarrufta kalmaz, kanuna karşı hilelere kapı aralanmış olur. Söz gelimi, eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin evli olamayacakları kuralına dayanarak evlilik bağını çözme imkânı elde edecektir. Yine bir kimse erkeklere özgü olan askerlik gibi milli görevden (Askerlik yükümlülüğünden) kurtulmaya ya da kadınlar için tanınan daha erken emeklilik hakkı elde etmeye, benzeri başka haksız yararlar sağlamaya imkân bulur. Her ne kadar yanlışlığın devamına hukuk ilgisiz kalamaz ise de, hukukun öngördüğü husus, çift organlı olarak doğmuş olan (yani hünsa durumunda bulunan) ve zamanla inkişaf eden cinsiyetine göre ameliyatla durumu açıklığa kavuşanların, işbu gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki çelişkinin düzeltilmesini sağlamaktır. Dosyadaki raporlar olayın gelişimi ve yürürlükteki hükümler karşısında davacı, hangi cinsel duygular içinde bulunursa bulunsun, ne yolda cinsel tatmine ulaşırsa ulaşsın, psikolojik yapısında ne gibi değişiklik meydana gelirse gelsin, özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun tesbitini, yani cinsiyetinin değiştirilmesini isteyemez.

Davacının, serbest iradesi ile vaki ameliyat yüzünden, cinsiyetinin (erkekliğinin gerektirdiği imkânları yeniden elde edemeyecek duruma gelmiş olması da) varmak isteğini amaca ulaşmasını haklı kılmaz. Yani Kanun kişilik hakkının bizzat saldıran kimsenin, meydana getirdiği sonuca hukukta yeri olmayan bir çare bulmaya mecbur değildir. Herkes yanlış eylemlerinin sonuçlarına katlanmak zorundadır. İşe, duygusal zeminde çözüm aramak doğru olamaz. Çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli ise hata söz konusu olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır. Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olmamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. Ama Kanun bir yana, itilerek imkân hazırlanamaz. Bu itibarla, davanın reddine karar verilmesi gerekirken delillerin içeriğinin takdirinde yanılgıya düşülerek iddianın kabul edilmiş olması Usul ve Kanun’a aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Anayasası’nın 17. maddesi "Herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu tıbbi zorunluluklar ve Kanunda yazılı haller dışında kişilerin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağını hükme bağlamıştır. Ayrıca ailenin Türk toplumunun temeli olduğu da Anayasal bir ilke olarak belirlenmiştir (Anayasa md.41). Bu hükümler Anayasanın 11. maddesi uyarınca yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Bu yönler de gözönünde tutulduğunda olayda hayatın olağan ve maddi durumuna ters düşen yapay çözüm şekline geçerlilik tanınamaz. Bu nedenlerle nüfusta erkek olan cinsiyet kaydının kadın olarak düzeltilmesine ilişkin davanın reddi gerekeceğinden mahkemece, Özel Daire bozma kararına uyulmak icap ederken, önceki kararda direnilmesi Usul ve Yasa’ya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı nüfus idaresi temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı (BOZULMASINA), oybirliğiyle karar verildi

            b-Karar Değerlendirmesi

         Yargıtay hukuk genel kuruluna göre kişi serbest irade ile cinsiyetini  değiştiremez. Aksi kabul edilirse kişi kendi kişilik hakkında tasarruf etmekten ziyade kanuna karşı hile ile bazı imkanlardan faydalanır ve bazı yükümlülüklerini yerine getirmeyebilir. Kararda belirtilen hileler cinsiyet değiştirme ile boşanma durumu ,askerlik yükümlülüğünden kurtulma  ,erken emeklilik imkanlarından faydalanmadır..

         Tıbbi bir müdahale ile kadının erkeğe veya erkeğin kadına dönüştürülmesi işlemi cinsiyet değiştirme olarak adlandırılmaktadır. Türk hukukunda, cinsiyet değiştirme ile ilgili ilk düzenleme 1988 yılında, 743 sayılı Eski Türk Medeni Kanunu’nun  29. maddesine 3444 sayılı Kanunla eklenen fıkrayla gerçekleştirilmiştir. Bu fıkra ile doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde de gerekli düzeltmenin yapılmasının mümkün olduğu kabul edilmiştir.

            Eski Medeni Kanunda doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin asgari sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus kütüğünde gerekli düzeltmenin yapılacağı, bu konularda açılacak davalarda, cinsiyeti değiştirilen kişinin evli olması halinde eşine de husumet yöneltileceği ve aynı mahkemede varsa çocukların velayetinin kime verileceğinin de karara bağlanacağı ayrıca cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte evlilik birliğinin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmekteydi.

            Söz konusu düzenleme, yürürlüğe girmesinden sonraki süreçte, cinsiyet değişikliğinin şartları ve sonuçları bakımından oldukça yetersiz olarak değerlendirilmiş ve birçok tartışmaya neden olmuştur. Bu nedenle de konuya ilişkin tartışmaları göz önünde bulunduran kanun koyucu, 2002 yılında yürürlüğe giren 4721 sayılı             Türk Medenî Kanunu’nun 40. maddesinde cinsiyet değişikliğine ilişkin daha ayrıntılı bir düzenlemeye yer vermiştir.

            40. madde, 4721 sayılı Kanun’un “Kişisel Durum Sicili” başlıklı ikinci bölümünün “Düzeltme” başlıklı kısmında yer almaktadır.

            Maddenin birinci fıkrasında, mahkeme tarafından cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli olan şartlar düzenlenmektedir. Buna göre mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin mahkemeye şahsen başvuruda bulunması, mahkemeye şahsen başvuruda bulunan kişinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması, evli olmaması, transseksüel yapıda olması, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olması, üreme yeteneğinden sürekli biçiminde yoksun bulunması ve belirtilen son üç koşulun bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi gerekmektedir.

            Maddenin ikinci fıkrasında ise cinsiyet değişikliği için verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceği öngörülmektedir.

            Maddenin birinci ve ikinci fıkraları birlikte değerlendirildiğinde “cinsiyet değişikliğim üç aşamalı olarak düzenlendiği görülmektedir. Birinci aşamayı cinsiyet değişikliği için mahkemeden izin alınması, ikinci aşamayı mahkemece verilen bu izne bağlı olarak cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirilmesi, üçüncü aşamayı ise nüfus kaydındaki cinsiyet hanesinin değiştirilerek hukuksal tanımanın sağlanması oluşturmaktadır.

            Madde bir bütün olarak incelendiğinde, kanun koyucunun, transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olup olmama noktasındaki seçim hakkına ve özel hayata saygı hakkı kapsamındaki cinsel yaşamına ilişkin tercihlerine herhangi bir müdahalede bulunmadığı, sadece bu kişilerin nüfûs kayıtlarındaki cinsiyet hanesini değiştirmek istemeleri durumunda, cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması yönünde; cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmek için de mahkemeden izin alınması yönünde ve mahkemece izin verilebilmesi için de cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin şahsen başvuruda bulunması, on sekiz yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olduğunu, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alacağı resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi yönünde yükümlülük getirdiği görülmektedir.

         SONUÇ

         Çalışmamızda anlatılmaya çalışıldığı üzere ölüm durumunda evliliğin kendiliğinden son bulacağı kanuni düzenleme ile açıkça ortadadır. Medeni kanuna göre karı veya kocadan herhangi birinin ölümü başka işlem  veya başvuru yapılmasına gerek olmadan kendiliğinden son bulmaktadır. Yargıtay kararlarında da evliliğin ne zaman ve nasıl sonlanacağı ile ilgili tereddüte gerek duyulmayan istikrarlı kararlar mevcuttur.

            Gaiplik durumunda evliliğin durumu ise yine Medeni Kanun’ un tereddüte yer vermeyen ve tüm durumları karşılayan hükümleri mevcuttur. Gaibin eşi evliliğin feshini süre sınırlaması olmadan ya gaiplik başvurusu ile ya da ayrıca açacağı evliliğin feshi davası ile isteyebilir. Gaibin eşinin yeniden evlenebilmesi için mahkemeden evliliğin feshi kararı alması zorunludur. Gaiplik durumunda da ölüm durumunda olduğu gibi evliliğin sona ermesi hususunda Yargıtay kararlarında istikrar bulunmaktadır.

            Cinsiyet değişikliği durumunda evliliğin durumu yeni Medeni Kanun ‘ da belirtilmemiştir. Cinsiyet değişikliğinin şartları arasında evli olmamak bulunmaktadır. Ancak kişi cinsiyet değiştirme için mahkemeden izin almadan bir şekilde yasal olmayan yollardan cinsiyet değiştirme ameliyatı yaparsa mevcut evliliğin durumu hakkında kanunda boşluk mevcuttur. Eski Medeni Kanun’ da cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte evliliğin kendiliğinden sonlanacağı açıkça bellidir. Kanımızca cinsiyet değişikliği sonucunda mevcut evliliğin durumu ile ilgili Medeni Kanun ‘ da bir düzenleme yapılması gerekmektedir.

KAYNAKÇA

DURAL, Mustafa / ÖĞÜZ, Tufan / GÜMÜŞ, Mustafa Alper; Türk Özel Hukuku Aile Hukuku, 14.Baskı, Cilt3, Filiz Kitabevi, İstanbul 2019, s.11.; Turgut Akıntürk ve Derya Ateş Karaman, Aile Hukuku, 15.bası, Cilt 2, Beta Yayınları, İstanbul 2013, s.59

GENÇCAN, Ömer Uğur, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu Yorumu, I-II-III. Cilt, Yetkin Yayınları, Ankara 2015, s. 1099.

KÖPRÜLÜ, Bülent / KANETİ, Selim, Aile Hukuku, İstanbul 1986.

GEMALMAZ, Mehmet Semih; Çocuk ve Genç Haklarına İlişkin Ulusalüstü Belgeler,İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2002.

TÜZÜNER, Özlem, “Müftülerin Evlendirme Memurları Arasına Katılması Hakkında Güncel Hukukî Gelişmeler ve Öneriler”, İNÜHFD, 2019, C.10, S.2

KÖSEOĞLUBilal ve KOCAAĞA Köksal, Aile Hukuku ve Uygulaması, 2.Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa 2011.

 https://sozluk.gov.trTürk Dil Kurumu Sözlükleri

AYAN Mehmet ,Nurşen ,Kişiler Hukuku, 8.Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2016, s.181.

AKINTÜRK, Turgut, Ateş, Derya, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku (Cilt 2), İstanbul 2017. (Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku)

SERT Selin, “Türk Medeni Hukukunda Cinsiyet Değiştirme”, TBB Dergisi, S.118, Ankara 2015

www.legalbank.net

www.sinerjimevzuat.com.tr

www.karartek.com