Kural koyma ve kaynak olma yetkisi bakımından adsiz düzenleyici işlemler

  KURAL KOYMA VE KAYNAK OLMA YETKİSİ BAKIMINDAN ADSIZ                                                   DÜZENLEYİCİ İŞLEMLER

            GİRİŞ

Devlet iktidarının ihdas ettiği kurallarla hukuk hayatını düzenlemesi hem idare hem de kişiler açısından önemlidir. Hukuki öngörülebilirlik ilkesi gereği de idarenin koyduğu kuralların bilinebilir olması ve gelecek planlamalarını bu doğrultuda yaparlar. Dolayısıyla hangi kurallara tabi olacaklarını bilmeleri önem taşımaktadır.

Kural koyucu işlemler ihdas etmeye yetkili asli organ yasama organıdır. Yürütme organın düzenleme yetkisi türev niteliktedir. İdarenin yapabileceği düzenleyici işlemler KHK, tüzük, yönetmelik şeklinde anayasada yer almakla birlikte bunlarla sınırlı değildir.  Adsız düzenleyici işlemler olarak da alınan çeşitli adlar altında çok sayıda düzenleyici işlem getirebilir. “Adsız düzenleyici işlemler” kategorisi, adlandırmanın ima ettiği üzere istisnai bir kategori olmayıp idare “adsız düzenleyici işlemler” olarak kategorileştirilen işlemleri, kitlesel olarak ihdas etmektedir.[1] Normlar hiyerarşisi bağlamında da çıkarılan bu işlemler yönetmeliklerin altında yer almaktadır. Tabi idarenin bu kural koyma yetkisinin sınırını ise idarenin kanuniliği ve verginin yasallığı ilkesi oluşturur. Anılan düzenleme yetkisi türev olduğu kadar da sınırsız ve genel değildir. Daha çok zorunlu, ivedi, uzmanlık ve teknik bilgiye ihtiyaç duyulan durumlarda somutlaşmaktadır.

            A - İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEM YAPMA YETKİSİ VE BU YETKİNİN KAYNAĞI

                  1.  YÜRÜTMENİN GENEL OLARAK DÜZENLEME YETKİSİ

            Yürütme organının düzenleyici işlemleri muhteviyatı itibariyle kanuna benzer yani genel, kişilik-dışı, soyut, ve objektif nitelikteki kurallar olup, gerek başkanlık gerekse parlamenter hükümet sistemlerinde yürütme organına düzenleyici işlem yapma yetkisinin verildiği görülecektir[2].Kaldı ki günümüz açısından değerlendirildiğinde hızlı değişen yaşam koşullarına yasama organının hantal yapısı gereği de böyle bir yetkinin varlığı çok olağan karşılanmaktadır.Zaten yasama organının ayrıntıyı, uzmanlığı ve teknik bilgiyi gerektiren durumları düzenlemeye ne vakti ne de uzmanlığı yetmemektedir.   

Hukuk sistemimizde yasama ve yürütmenin düzenleme fonksiyonlarının sınırını belirlemede en bariz kriterin, işlemin niteliğine ilişkin olduğu, şayet işlem  “genellik” ve “aslilik” unsurları ile ilk-el olarak düzenlenen bir işlem ise, bu işlemin yasama organının düzenleme fonksiyonuna girdiğini, eğer işlem bu nitelikleri taşımıyorsa özellikle de “aslilik” unsuru açısından ilk-el değil de türev, ikinci-el bir işlem ise bu işlem yürütme organının düzenleme fonksiyonuna girmekte ve yürütme yetkisi ve görevinin yerine getirilmesi olarak karşımıza çıkmaktadır[3].

1961 ve 1982 Anayasaları açısından değerlendirdiğimiz de 1961 Anayasasında yasama organı daha güçlü bir yapıya sahip olup asli düzenleme yapma organıydı, yürütme organının düzenleme yetkisi ise türev bir yetkiydi, bunun en belirgin dayanağı ise 6. maddede yürütmenin “kanunlar çerçevesinde yerine getirilecek bir görev” olarak düzenlenmesi idi.

1971 de gerçekleştirilen Anayasa değişikliği ile yürütmenin yasama karşısındaki konumu daha da güçlendirilmiş ve hukuk sistemimize Kanun Hükmünde Kararnameler dahil olmuştur.Böylece 1961 Anayasasında da yürütmeye KHK, tüzük, yönetmelik olmak üzere üç türden düzenleyici işlem ihdas etme yetkisi verilmiştir.Anayasaya göre yürütme organına tanınan bu üç düzenleme yetkisi kanuna bağlı ve onu tamamlayıcı başka bir deyişle düzenleme yetkisi arasındaki fark yasamanınki yapıcı (kurucu), yürütmeninki ise tamamlayıcıdır[4].

1982 Anayasası hükümleri incelendiğinde 7.madde de “yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği”, 8. madde de ise “yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve yasalara uygun olarak kullanılır ve yerine getirileceği”  şeklinde hüküm altına alınmıştır.1982 Anayasasında yürütme hem yetki hem de görev olarak düzenlenmiştir.Ancak yürütmenin bir yetki olarak düzenlenmesi kendisine asli ve genel bir düzenleme yetkisi vermemekte, aynı 1961 Anayasasında olduğu gibi kural olarak yasama organı asli düzenleme yetkisine sahip olmakta nihayetinde yürütmenin düzenleme yetkisi istisnai vasfını korumaktadır.

Yürütmeye düzenleme yetkisi veren hükümler Anayasanın muhtelif maddelerine yayılmıştır.Yürütmenin yapabileceği düzenleme türleri yetki yasasına istinaden çıkarılabilecek Olağan dönem KHK’ları ile Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun bir yetki yasasına ihtiyaç duymaksızın olağanüstü hal ve sıkıyönetim durumun gerektirdiği durumlarda çıkarılabilecek  OHALKHK’larıdır.Yine klasik olan tüzük ve yönetmelikler ile emirname, kararname, genelge, tamim, sirküler gibi adsız düzenleyici işlemlerdir.

Ayrıca vergiye ilişkin Anayasanın konu ve hadler açısından bağlı yetki olarak nitelendirebileceğimiz 73/4. Maddesinde yer alan vergi ve benzeri mali yükümlere ilişkin muafiyet, istisna, indirim ve oranlarına ilişkin yasama organının Bakanlar Kuruluna verdiği yetki yasasında belirlenen alt ve üst sınırlar arasında değişiklik yapma yetkisi ile dış ticarete ilişkin dış ticaret işlemleri üzerine ek mali yükümlülük koyma ve kaldırma yetkisinden bahsedilebilir.

Erdoğan Teziç’e göre vergiye ilişkin bu hükümler, tüzük çıkarılması  anayasal yetki devri olarak nitelendirilmekte ve bu ayrık durumlarda yasama organı, bir yasayla yetkisini devrederken yürütmenin yapabileceği düzenleyici işlemleri bir çerçeve olarak belirtmelidir; anayasal yetki devri ancak bu şartla gerçekleşebilir[5].

Sonuç olarak yürütmenin düzenleme yetkisi istisnai ve ikincil nitelik taşımaktadır.Normlar hiyerarşisine göre de anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilmek mecburiyetindedir.

2.İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEM YAPMA YETKİSİNİN KAYNAĞI

İdarenin düzenleme yapma yetkisinin hukuki dayanağının ne olduğu konusunda doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Kemal Gözler  düzenleme yetkisinin kaynağının Anayasadan, kanundan ve eşyanın tabiatından kaynaklandığını söylemektedir. Düzenleme yetkisinin Anayasadan kaynaklandığı konusunda tereddüt yoktur. Anayasa da tüzük ve kanun hükmünde kararname çıkarma  yetkisi Bakanlar Kuruluna, yönetmelik çıkarma yetkisi ise Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine verilmiştir ancak yönetmeliği uygulamada Bakanlar Kurulu da çıkarabilmektedir. 1982 Anayasasına bakıldığında  91. İla 121.madde KHK‘ları, 115.madde Tüzükleri, 124.madde ise Yönetmelikleri düzenlemektedir.Yasama organı bir alanı  doğrudan ve detaylı yasayla tanzim etmek yerine o konudaki genel ilkeleri ve çerçeveyi belirtip ayrıntıları düzenleme kısmını yürütmeye yani bakanlıklar ve bakanlar kuruluna bırakabilir, bunun yanında o alanı hiç düzenlemeyip bu konudaki yetkiyi idareye  bırakabilir[6].

Düzenleme yetkisinin kaynağına ilişkin diğer ihtimallere bakılırsa yasa koyucunun her şeyi düzenlemesi imkansızdır, devletin fonksiyonlarının çok geniş olması ve yasama organın hantal yapısı sebebiyle de bu durum uygulamada mümkün değildir. Ayrıca idarecilerin kendi sorumluluğundaki kamu hizmetlerinin daha iyi işleyebilmesi adına gerekli tebdirleri alması gerekebilir ve bu tedbirler düzenleyici işlem niteliğinde olabilir[7]. Turan Güneş ise idarenin düzenleyici işlem yetkisini, icrai karar alma yetkisi ve takdir yetkisi temelleri üzerine inşa etmiştir ve düzenleyici işlemin idarenin takdir yetkisinin tezahür etmesinden başka bir şey olmadığı ile idarenin birel işlem yapabilme yetkisinin olduğu yerde düzenleyici işlem de yapabileceğini söylemektedir[8].Metin Günday ise bu görüşe kısmen katılmakla birlikte idarenin düzenleme yetkisinin, onun takdir yetkisinden ve hukuk devletinin bir gereği olan “belirlilik’’ ve “düzenli idare” ilkelerinden ve bunların temelini oluşturan “eşitlik” ilkesinden kaynaklandığını söylemektedir.

İdarenin düzenleme yetkisi genel nitelikte olup idare için varlığı vazgeçilmez olan takdir yetkisinden kaynaklanmaktadır. İdarenin Anayasada yer alan Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile yetki kanuna ihtiyaç olmaksızın çıkarabileceği OHAL ve Sıkıyönetim KHK’ları haricinde bir yasa hükmü olmadan düzenleme yapmasına olanak bulunmadığı, KHK’lar dışındaki düzenleyici işlemlerde yani tüzük ve yönetmeliklerde bunun için kanunda açıkça öngörülmüş olmasına ihtiyaç olmadığını söylemektedir[9].Sıddık Sami Onar  ise idarenin düzenleme yetkisinin dayanağını yürütme işlevinden ve amme hizmetinin özelliklerinden  çıkarmaktadır. Anayasa da bu yönde açık hüküm bir norm olmasa bile idarenin fonksiyonlarını  icra edebilmesi ve yetkilerini kullanabilmesi için bir düzenleme yetkisine sahip olması gerekir.Yasamanın zaten teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren alanlarda düzenleme getirmesi beklenemez.Özetle Onar, idarenin düzenleme yetkisinin  dayanağı salt Anayasa da yer alan maddelerden ibaret olmadığını tüzük ve yönetmelikten daha öte bir yetki olduğunu bunun doğrudan yürütme fonksiyonundan kaynaklandığını ileri sürmüştür[10].

Yüksek yargı mercileri perspektifinde konuya bakıldığında ise Danıştayın 1961 Anayasası döneminde vermiş olduğu bazı kararlarda idarenin özellikle kamu yararının gerekli kıldığı hallerde genel bir düzenleme yetkisinin bulunduğuna işaret etmiştir ve bu paralel bakış açısı 1982 Anayasasında da büyük ölçüde devam etmektedir.Danıştay’a göre anayasa ve yasa ile idareye açıkça yetki vermese bile düzenleme yapma yetkisini haizdir[11].Anayasa Mahkemesi ise idarenin salt Anayasadan değil, “eşyanın tabiatından” kaynaklanan bir düzenleme yetkisinin olduğunu vurgulamıştır.

Sonuç olarak idarenin düzenleme yapma yetkisinin birincil kaynağını anayasadan ve yasadan aldığı açıktır. Anayasa da açıkça belirtildiği gibi bir yetkiye ihtiyaç duymaksızın doğrudan bazı alanlarda düzenleme yapma yetkisine sahiptir. Kemal Gözler’in dediği ve yüksek yargı mercilerinin de vurguladığı gibi “eşyanın tabiatından” kaynaklanan bir düzenleme yetkisinin bulunduğu söylenebilir bu da kamu hizmet gerekleri ve idarenin daha iyi işleyebilmesi, kamu düzeni, ivedi olarak düzenleme yapılması hasıl olan hallerde ortaya çıkan  bir gerekliliktir.Tabi idarenin sınırları belirsiz, asli, geniş bir düzenleme yetkisinden bahsetmek olanaksızdır.

             3. ANAYASADA DÜZENLENEN CUMHURBAŞKANININ DÜZENLEME YETKİSİNE BİR BAKIŞ

Cumhurbaşkanının asli ve özerk bir düzenleme yetkisi bulunmamaktadır.Anayasanın çeşitli hükümlerinde Cumhurbaşkanına yasama, yürütme, yargıya ilişkin yetkiler verilmiştir.Ancak genel olarak bir düzenleme yetkisinden bahsetmek olanaksızdır.Cumhurbaşkanlığı Genel sekreterliğine ilişkin Anayasanın 107.maddesinde, “Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, teşkilat ve çalışma esasları, personel atama işlemleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenir”. hükmü yer almaktadır.Söz konusu bu hükümle Cumhurbaşkanına  genel sekreterlik teşkilatına ilişin kararname çıkarma yetkisi verilmektedir.Bu yetkinin ayrıksı bir yetki olduğu ve istisnai bir niteliği haiz olduğu açıktır.Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi adı altında “Türk anayasa ve idare hukukunda şimdiye kadar bulunmayan bir düzenleyici işlem” yaratıldığı kabul edilmektedir[12].Ancak 1982 Anayasasında yer alan bu  özerk durum Cumhurbaşkanının genel bir düzenleme yetkisine  sahip olmadığı gerçeğini değiştirmez.     

4.DÜZENLEME YETKİSİ KAPSAMINDA ANAYASADA ÖNGÖRÜLEN DİĞER DÜZENLEYİCİ İŞLEMLER

            4.1. KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER

İdare hukukunda önemli kaynaklarından biri olan kanun hükmünde kararnameler; “Bakanlar Kurulunun yasama organından veya anayasadan doğrudan doğruya aldığı sınırlı bir yetkiye dayanarak yaptığı, daha sonra yasama organının denetimine sunduğu ve normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alan düzenleyici bir işlemdir. Yürürlükteki şekli kanunları değiştirebilme ve yürürlükten kaldırabilme gücüne sahiptir.[13]

KHK’ler her iki Anayasadaki bazı önemli farklılıklar bir yana, daha yoğun bir şekilde 1982 Anayasası döneminde uygulanma ve tartışılma olanağı olmuştur. 1961 Anayasası döneminde çıkarılan yetki kanunu sayısı üç ve bunlara dayanılarak çıkarılan KHK sayısı 34 iken; 1982 Anayasası döneminde bütünüyle büyük bir canlılık ve dinamizm içinde seyrettiği bir düzenleme işlemi olmuştur.[14]

1982 Anayasasında KHK çıkarma yetkisinin daha da genişletilmiş ve serbestleştirilmiş olduğu açıkça görülür. Yürütme organına, KHK çıkarma yetkisi vermekle, yürütme organı belli konularda yasa gücünde düzenlemeler yapmaya ve yürürlükteki şekli kanunları değiştirme ve yürürlükten kaldırmaya yetkilendirilmiş olmaktadır. Çıkarılan KHK’nin yasama organınca; yetki kanununa uygunluk yönünden denetlenmesi oldukça uzun bir süre almakta ve bu süre sonunda reddedilse dahi o zamana kadar yürürlükte kalmış olacak ve etkili sonuçlar doğurabilecektir. Bu açıdan KHK çıkarma yetkisi “Yasama yetkisi devredilemez”  ilkesine Anayasa ile getirilmiş olan bir istisnadır.[15]

Yasanın yerini alan bir uygulamaya dönüşmesi, sadece acele durumlarda hükümete ekonomik konularda etkin önlemler alma konusu dışında kullanılması, beraberinde bir takım sıkıntıları getirebilmektedir.[16]

KHK yasama organınca çıkarılan bir yetki kanunu çerçevesinde ve bu kanunla saptanan sınırlar içinde kalmak koşuluyla çıkartılabilir. Sıkıyönetim ve olağanüstü hal dönemlerinde yetki kanununa gerek olmadan KHK çıkarma yetkisi; açıkça yasama yetkisinin devredilmezliğinin istismarı olarak görülmekte ve bu bağlamda; olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılan KHK’leri “anayasaya uygunluk denetiminin yapılamaması nedeniyle normlar hiyerarşisine göre kanunlardan nispi üstünlüğe sahip” olduğunu kabul etmek mümkün görünmektedir.[17]

Vergilendirme alanında Kanun Hükmünde Kararnameye örnek verecek olursak; Bakanlar Kurulu’nun 2.2.1984 tarihli ve 2977 sayılı İdari Usul ve İşlemlerin Yeniden Düzenlenmesi Hakkında Yasa’nın verdiği yetkiye dayanarak 16.3.1984 tarihli ve 194 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Veraset ve İntikal Vergisi Yasası’nın 19. maddesinin 2. fıkrasında yaptığı düzenlemeyi gösterebiliriz. Bu değişiklikten önce bahsi geçen hüküm şu şekildeydi:

’’ Ödeme Zamanı’’:

Madde 19-...

‘’ İntikal eden gayrimenkullerin tapuda tescil muamelesi, Veraset ve İntikal vergilerinin tahakkukunu müteakip yapılır. Veraset ve İntikal vergisi tamamen ödenmedikçe intikal eden gayrimenkullerin başkasını devir ve feragat yapılamaz ve üzerinde herhangi bir ayni hak tesis edilemez...’’

Bahsi geçen kanun hükmünde kararname ile yapılan düzenleme sonucunda hüküm şu hali almıştır:

‘’ Ödeme Zamanı’’

Madde19-...

Tescil tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde sonucu ilgili vergi dairesine bildirilmek üzere, intikal eden gayrimenkullerin tescil işlemi, veraset ve intikal vergisinin tahakkuku beklenmeksizin yapılır. Ancak intikali yapılan gayrimenkule isabet eden veraset ve intikal vergisi tamamen ödenmedikçe devir ve ferağı yapılamaz ve üzerinde herhangi bir ayni hak tesis edilemez...

İncelediğimiz hükmü, eski hüküm ile karşılaştırdığımızda , hükmün intikal eden taşınmazlarda tescili kolaylaştıran bir düzenleme getirdiğini görmekteyiz. Her ne kadar düzenleme bir vergi yasasında yapılmış da olsa, hatta madde başlığı verginin ödenmesine ilişkin olarak ‘’Ödeme Zamanı’’ ifadesini içerse de, bu hüküm bir mali hükümden çok ayni haklara ilişkin bir düzenlemeyi içermektedir. Madde hükmü verginin ödenme zamanını değil intikal eden taşınmazlarda kişiler adına tescilin yapılma zamanını düzenlemektedir[18]. Dolayısıyla burada verginin yasallığı ilkesinin bir kanun hükmünde kararname ile ihlal edilmedi görülmektedir.

Anayasamızda tanımlanan iki çeşit kanun hükmünde kararname vardır, olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri ve olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri.[19] Bu kanun hükmünde kararnameleri düzenleme yetkisi açısından genel olarak inceleyecek olursak;

            4.1.1. Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri    

Bakanlar Kurulu tarafından hazırlanır ve çıkarılır, TBMM tarafından bir kanunla Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verilmesi gerekir, KHK yasama organının onayına sunulur, TBMM kararnameyi aynen veya değiştirerek onaylamakta veya reddetmektedir ve nihayetinde Normlar hiyerarşisinde kanun düzeyindedir.

            TBMM tarafından Bakanlar Kuruluna belli konularda yetki verilmesi, “yetki kanunu”, KHK’nin onaylaması işlemi, “onay kanunu” olarak değerlendirildiğinde; salt yapılan bu işlemler; bir idari işlem olarak kabul edilmeyip; yasama işlemi niteliğinde değerlendirilmesi mümkündür.[20]

            1982 Anayasanın 87. maddesine göre; “Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarmak yetkisi vermek” TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin konusunun yetki yasasında mutlak belirgin biçimde gösterilmesi gerektiğini vurgulayan Anayasa Mahkemesine göre; “KHK amacı ve kapsamı da konusu gibi geniş ve içerikli her yöne çekilebilecek yuvarlak ve genel anlatımda gösterilmemesi, değişik şekillerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır.” [21]

            Anayasa Mahkemesi; kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi ile ilgili olarak Anayasada yazılı olmayan bir ölçüt geliştirerek; “KHK çıkarma yetkisi; ancak, yasa çıkarmaya zamanın elvermemesi halinde, zorunluluk ve ivedilik gösteren durumlarda kullanılması gereken bir yetki” olduğuna karar vermiştir.[22]

             Anayasamızın 91.maddesinin 1. fıkrasına göre; “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler KHK’lerle düzenlenmez” hükmüne yer vermiştir. Bu nedenle KHK ile düzenlenemeyecek olan bu konularda Bakanlar Kuruluna yetki verilmesi de mümkün değildir.[23] Konu sınırlaması ile ilgili bir diğer husus; Anayasanın 163. maddesine göre; “Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararnameyle bütçede değişiklik yapmak yetkisi verilemez” hususudur.

             Şekil unsuru bakımından KHK’ler Bakanlar Kurulunun diğer kararnamelerinden farklı değildir, yani kolektif bir işlem niteliğindeki KHK’nin teşekkül edebilmesi için; gerekli olan bütün iradelerin aynı anda ve aynı doğrultuda açıklanması, KHK’nin altında Başbakan ve bütün Bakanların imzasının bulunması ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanması şarttır.[24]

            Anayasal demokrasi, her anayasal organın kendi bildiğini okuduğu sistem değil, bir frenler ve dengeler sistemidir. Şüphesiz ki, Anayasanın bazı maddelerinin yorumunda bazen bir organın dediği, başka bir maddenin yorumunda ise öbür organın dediği olur, bu açıdan her organ; Anayasanın bir maddesine ilişkin yorumlarında diğer organların yorumunu da hesaba katmalıdır, aksi takdirde bunu dikkate almayan anayasal organ; diğer organın tepkileri sonucunda uzun vadede kendi yetkilerini kaybetme tehlikesiyle karşı karşıya kalır.[25]       

            4.1.2.Sıkıyönetim Ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri

            Bu tür kararnameler de, birer kanun hükmünde kararnamedir, benzer yanları olduğu gibi benzemeyen yanları da vardır. Olağanüstü dönemlerde, idareye tanınan yetkiler anayasal ve yasal bir düzenlemenin sonucu olduğundan, olağanüstü haller hukuk düzeninin bir parçasıdır.[26]

Olağanüstü hal ve sıkıyönetim durumunda; bireylerin ve toplulukların anayasal hak ve özgürlükleri büyük ölçüde sınırlama ve kısıtlamalara uğrar ve askıya da alınabilir. Bu dönemlerde ya idarenin hukuka bağlı kalması, ya gereken tedbirlerin hiçbirini almaması ya da gereken zamanda alınmaması düşüncesi akla getirebilir. Bu gibi kriz durumlarında alınması gereken tedbirlerin etkinliği ile hukuka saygı ilkesinden birsinin seçilmesi gerekir, yani olağan dönemlerde verilmiş yetkiler, zorunluluk ölçüsünde genişler ve serbestleşir, esas olarak idarenin takdir yetkisi, daha yaygın ve etkin olur.[27]

Anayasanın 15. maddesine göre; “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği hükme bağlanmıştır. Ancak madde bunun içinde üç güvence getirmiştir, bunlar;

* Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihmal edilmesi,

* Ölçülülük ilkesi

* Çekirdek alana dokunulmamasıdır.

             Anayasanın 121 ve 122. maddelerine göre;  olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararname çıkarma yetkisi; Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir ve kararnameyi çıkarmak için de TBMM tarafından verilecek bir yetki kanuna gerek yoktur. Diğer bir ifadeyle OHALSYKHK’si, “yürütmenin 1982 Anayasasına göre sahip olduğu özerk ve asli düzenleme yetkisinin tipik bir örneğini” meydana getirir.[28]

            4.2. TÜZÜKLER

1924tarihli ‘’Teşkilatı Esasiye Kanunu’’ nun 52. maddesi açık olarak Bakanlar Kurulu’nun tüzük çıkarma yetkisini öngörmüş, böylece bugün anladığımız biçimde, idarenin gerçek düzenleme yetkisi ortaya çıkmıştır.

Bir kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek üzere kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek şartıyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Tüzükler Anayasanın 115. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde şöyledir; “Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır.”

            Tüzük çıkarma yetkisi, Bakanlar Kurulu’na aittir. Bakanlar Kurulu dışında bir organ, örneğin bir bakanlık, yahut bir kamu kurumu tüzük çıkaramaz.

Tüzük çıkarma yetkisi, Bakanlar Kurulu’na ait olmakla beraber, Bakanlar Kurulu bu yetkisini hazırlanan tüzük tasarılarını Danıştay’ın incelemesinden geçirmek suretiyle kullanabilir. Danıştay’ın incelemesinden geçmeyen bir metin, Bakanlar Kurulunca tüzük olarak kararlaştırılamaz. Aksi halde hükümsüz olur. Sadece metnin tümü için değil, içerdiği kuralları için de aynı çözüm geçerlidir.[29]

Anayasa Mahkemesi bir kararında, Danıştay incelemesinden geçirme, tüzüklerin yapılmasındaki “tek ve temel koşuldur.” demektedir. Anayasa Mahkemesi, bu incelemenin anlamı ve kapsamını değerlendirirken de, Danıştay’ın yasa tasarıları için “görüş bildirmesinden” farklı olarak, tüzük tasarıları için “incelenerek” deyiminin kullanılmasından yola çıkarak, “Görüş bildirmek” konu hakkında düşünce, değerlendirme ve özetle kanısını belirtmektir. Daha kapsamlı olan inceleme ise, her yönden üzerinde durularak bağlantılı, karşılaştırmalı ve kapsamlı biçimde üzerinde çalışmak, aykırılıkları saptayıp, giderme önlem ve önerilerini açıklamak, son biçimini de belirtmektir. Yüksek Mahkeme’ye göre bu inceleme, yasaya uygunluğun yanı sıra, aynı zamanda bir yerindelik incelemesi niteliğindedir.   

Danıştay incelemesinin zorunluluğu, tüzük yapılırken bir kez izlenmesi gereken bir yol da değildir. Zira Danıştay’ın bir kararında belirttiği gibi, Tüzükte yapılacak değişiklikleri kapsadığı gibi, Danıştay’ın incelemesinden geçirildikten sonra ve yayınlanmadan önce idarece yapılacak değişiklikleri de kapsayan bir kuraldır. Dolayısıyla, Resmi Gazetede yayınlanan metnin  Danıştay’ın incelemesine sunulan ve incelemesinden geçirilen metin olması yanında, Danıştayca kabul edilen metin  olmaması da bir iptal nedenidir.[30] 

Tüzüğün sık başvurulan bir düzenleyici işlem olmayışı, yapabilecek organların sınırlı oluşu (yalnızca Bakanlar Kurulu’nun yapabilmesi) yanı sıra, Danıştay incelemesinden geçirilme zorunluluğu ve bunun uzun zaman alması ile açıklanıyordu. 2575 sayılı Danıştay Kanununda yapılan değişiklikle Danıştay’ın tüzük tasarısını inceleme süresi üç ay ile sınırlandırılmıştır.[31]

Ayrıca, bir yandan tüzüğün oluşumundaki bu yetki paylaşması, öte yandan idari davalarla çok yüklü bulunan Danıştay’ın tasarıları Dava Daireleri Genel Kurulu’ndan süratle geçirememesi nedeniyle, özellikle 1961 Anayasası’nın yürürlüğe konduğu tarihten bu yana, kanunların uygulanmasını sağlamak için tüzük yerine anayasal temele kavuşan ve yapılması kolay olan yönetmelikler çıkarılması yeğlenmektedir. Bu nedenle, son yıllarda çok az sayıda yapılan tüzüğe karşılık, sayılamayacak kadar çok, yönetmelik yürürlüğe konmuştur.[32] 

             Tüzüğün sebep unsurunu bir kanun teşkil etmektedir. Bir kanuna dayanmadan tüzük çıkarılamaz. Kanunda düzenlenmemiş bir alanda tüzük çıkarılamaz. Bazı kanunlar kendisinin uygulanması için tüzük çıkarılmasını açıkça öngörmektedir. Ancak Bakanlar Kurulu’nun tüzük çıkarabilmesi için bunu ilgili kanunda mutlaka, ayrıca ve açıkça belirtmiş olması şart değildir. Bakanlar Kurulu, kanunda tüzük çıkarılacağını öngören bir hüküm olmasa bile, bu kanunun uygulanmasını göstermek üzere tüzük çıkarabilir. Bunun sebebi, Bakanlar Kurulunun genel olarak tüzük çıkarma yetkisinin Anayasada belirtilmiş olmasıdır. Ancak uygulamada, kanunun açıkça öngörmemesine karşın, Bakanlar Kurulunun tüzük çıkardığına rastlanmamaktadır.[33] 

Kanunda tüzük çıkarılmasını öngören bir hüküm varsa, yürütme organı konuyu tüzük dışında bir düzenleyici işlem ile,  örneğin yönetmelikle düzenleyebilir mi? Bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekir. Zira, bu hallerde, konunun tüzükle düzenlenmesini öngörerek, kanun koyucu, yürütme organını yönetmelik gibi her zaman değiştirebileceği bir metin yerine daha esaslı şekil şartlarına tabi bulunan bir tüzükle bağlamak istemiştir. Kanunun tüzükle düzenleme yapılması kanun koyucunun iradesini bertaraf etmek anlamına gelir.[34]   

             Tüzüklerin konusuyla dayandıkları ve sebep unsurunu teşkil eden kanunun konusu arasında çok yakın ve sıkı bir ilişki vardır. Çünkü tüzükler kanunların “uygulanmasını göstermek veya kanunun emrettiği işleri belirtmek üzere” çıkartıldıklarına göre, bunların konuları kanunların uygulanması ile ilgili inşai, yapıcı hükümler olmak veyahut kanunun esasını, temelini teşkil eden konulardan teknik kısımları tamamlamak üzere aynı kanunun emrettiği teferruatla ilgili noktalar bulunmak lazımdır.

Tüzüğün konu unsuruyla sebep unsuru arasında böyle bir yakın ilişki bulunduğu için tüzük kuvvetindeki idari işlemler (tasarruflar)ancak bir kanun alanında ve o kanunun esas konusuyla ilgili tali bir konuyu ihtiva etmek üzere yapılabilir. Bunun dışında yürütme organının tüzük yapmaya yetkisi olmaması gerekir.

Tüzüğün sebep unsurunu teşkil eden kanunun konusuyla tüzüğün konusu arasında böyle bir sıkı ilişki bulunmakla beraber, “kanunlara aykırı olmamak şartıyla” tüzük yapmaya yetkili organ amaçla ilgili çeşitli konulardan birini seçmek bakımından takdir yetkisine sahiptir. Örneğin tarımı ilgilendiren bir kanun, bitki hastalıkları ile mücadele için bir tüzük yapılmasını emretmiş olsa, yürütme organı çeşitli mücadele sistemlerinden birini seçmek ve tüzük konusu yapmak hususunda bir takdir yetkisine sahiptir.[35]

            Tüzükler, Bakanlar Kurulu işlemi olarak bir “kollektif işlem” niteliğindedir. Tüzüğün Bakanlar Kurulu’nda müzakere edilmesi gerekir. Ancak tüzüğün Bakanlar Kurulu’nda müzakere edilmesi yeterli değildir. Yetki unsurunda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, Danıştay incelemesinden geçmiş olmak, tüzüğün asli usul şartını oluşturur. Danıştay’ın incelemesinden geçmemiş tüzük, usul bakımından sakattır. Dava açılması halinde iptal edilmesi gerekir. Danıştay’ın tüzük tasarıları hakkında vereceği “inceleme kararları” bağlayıcı nitelikte değil, istişari niteliktedir. Ancak Anayasa Mahkemesi, 21 Haziran 1991 tarih K.1991/15 sayılı Kararıyla Danıştay’ın tüzük tasarıları üzerindeki inceleme kararlarının bağlayıcı olduğunu ileri sürmüştür. Kanımızca Anayasa Mahkemesinin bu kararı tamamıyla yanlıştır.[36] 

            4.3. YÖNETMELİKLER

Anayasanın 124. Maddesindeki tanıma göre; yönetmelikler, “Bakanlar ve kamu tüzel kişileri tarafından, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılan” düzenleyici işlemlerdir. Anılan madde hükmünce, “Yönetmelikler Resmi Gazetede yayımlanır”.

             Yönetici her merci, kendi çalışma alanı içindeki her konu için yönetmelik çıkartabilir. Bu yetkiye, üst hukuk kaynaklarında ayrıca bu yolda bir kural bulunmaksızın genel bir hukuk ilkesi olarak sahiptir. Çünkü yönetmelik düzenli idare ilkesinin başlıca aracıdır. Anayasanın 124’üncü  maddesindeki tanım, yönetmeliklerin sadece Bakanlar ve kamu tüzel kişileri tarafından çıkarılabileceği gibi görüşlere yol açmıştır. Fakat aslında kural ne merci ne de konu bakımlarından belirli ve hasredici bir deyim ve anlam taşımıyor. Gerçekten Bakanlıklar ve Kamu tüzel kişilerinin yönetmelik yapabileceğinden bahsetmekle yetinerek, bunlar dışındaki kuruluşların ve bu arada yürütme dışındaki organların yetkili olduğunu göstermiyor. Halbuki başlangıçta da belirtildiği üzere, her yönetici merciin kendi çalışma alanını yönetmelikle düzenleme yetkisi, üst hukuk kurallarında aksine hüküm bulunmadıkça cari olan bir genel hukuk ilkesidir.[37] 

“ Bakanlar Kurulu Yönetmelik Çıkarabilir mi? ” Anayasa Mahkemesi 23-25 Ekim 1969 tarih ve K.1969/57 sayılı Kararıyla Bakanlar Kurulunun yönetmelik çıkarabileceğine karar vermiştir. Mahkemeye göre, bakanlıklar ayrı ayrı yönetmelik çıkarabildiklerine göre, Başbakan ve bakanların bir araya gelmesinden oluşan Bakanlar Kurulu da yönetmelik çıkarabilir. Uygulamada da Bakanlar Kurulu’nun sıkça yönetmelik çıkardığı görülmektedir. Bütün Bakanlar Kurulu kararları gibi, Bakanlar Kurulu yönetmeliklerinin de Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmaları gerekir.[38]

             Yönetmeliklerin sebep unsurunu, bir kanun veya bir tüzük teşkil eder. Kanunun daha önce düzenlemediği bir alanda yönetmelik yapılması mümkün değildir. Ancak yönetmeliklerin çıkarılması için de, bunun önceden kanunda veya tüzükte açıkça öngörülmüş olması şart değildir. Yönetmeliklerin sebep öğesi yönünden idarenin, tüzüklerden farklı olarak, bir takdir yetkisi vardır. Kamu hizmetinin gereklerine uygun bir yönetmelik yapılıp yapılmamasına idare karar verir. İdare, kanun ve tüzüklere aykırı olmamak koşulu ile kendi görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere, hizmetin gerektirdiği yönetmelikler çıkarabilir. Yönetmelikler kendilerinin üstünde bulunan normun çevresini aşamazlar. Üst norm ne kadar ayrıntılı ve açık düzenleme getirmişse, yönetmelik yapma yetkisi de o kadar sınırlıdır ve kayıtlıdır.[39]

             Yönetmeliklerin konuları ancak kanunla sınırlandırılmış ve kanun çerçevesi içinde konuyu seçmek hususunda idareye bir takdir yetkisi bırakılmıştır. Anayasanın 124’üncü maddesi yönetmeliklerin her kamu tüzel kişisinin “görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla” da çıkartılabileceğine göre, ilgili idarenin göreviyle ilgili her konu yönetmeliğin konusunu teşkil eder. Tüzükle kanun arasında konu bakımından mevcut sıkı ilgi burada yoktur. Tüzük doğrudan doğruya kanunun yürürlüğünü sağlamak ve kanunun emrettiği hususları belirtmek için gerekli konuları kapsar. Halbuki, yönetmelik hizmetin yürütülmesi için hizmet kanun ve tüzüklerinin çerçevesi içinde çeşitli konuları ihtiva edebilir.[40]

5- VERGİNİN YASALLIĞI İLKESİ

            Vergi; kamu giderlerini karşılamak amacıyla devletin, tek taraflı olarak ve vergilendirme yetkisine dayanarak kişilerin gelir, gider ve malları üzerinden, hukuksal cebir kullanarak aldığı ekonomik değerler [41] olarak tanımlanmaktadır.

            Bu tanımdaki belirleyici öğelerden olan hukuksal cebir kavramı, vergiyi ödemenin yasal görev olmasını ve bu görevi yerine getirmeyenlere yasayla öngörülen yaptırımların uygulanmasını öngörmektedir.

Verginin yasallığı ilkesi devlet açısından, verginin alınması zorunluluğu ve verginin cebri icra yoluyla alınmasının sınırlarını belirlerken aynı zamanda da birey yararına da “temsilsiz vergi olmaz”, “kanunsuz vergi olmaz” ve “verginin belirgin olması” gibi ilkelere dikkat ederek sınırları belirlemektedir.

            Bu bağlamda kanun koyucu kanunla sadece konusunu belli ederek bir mali mükellefiyetin alınmasına izin vermesi “verginin yasallığı ilkesi” gereği yeterli bulunmamakta olup aynı zamanda o kanunun mükellefiyeti, matrah ve oranları, tarh ve tahakkuku, tahsil usulleri, müeyyideleri ve zamanaşımı gibi çeşitli yönlerini de düzenlemesi gerekmektedir. Hatta verginin yasallığı ilkesini geniş anlamıyla yorumlarsak, vergiden istisna ve muafiyet konularının da kanunla düzenlenmesi zorunlu bulunmaktadır

            Verginin yasallığı ilkesi demokratik mücadelenin sonucu olarak uzun bir tarihi süreç içinde bugünkü anayasal yerini ve boyutunu kazanmıştır. Vergi koyma yalnızca parlamentoya ait olan devredilemez bir yetkidir.

            Verginin yasallığı ilkesi yazılı hukuk kuralları şeklinde düzenlenen vergisel konuların ancak yasaların düzenlediği çerçeve içinde değerlendirilmesini gerekli kılar. Aksi takdirde yasanın oluşumunda ya da uygulanmasında ifade olunan sözler ya da fikirler ancak söz ya da fikir sahiplerini bağlar. Kaldı ki bu konuda verilen kişisel garantilerin ise hukuk devleti açısından hiç bir kıymeti yoktur.

            Belirtilen niteliğine göre vergi, birey ile vergi alacaklısı devlet örgütü arasında yalnızca mali ilişkiyi değil, aynı zamanda hukuksal bir ilişkiyi anlatmaktadır. Nitekim Anayasanın 73'üncü maddesinde, vergi ödevi ile kişinin hukuksal ilişkisi düzenlenmiştir.

Anılan maddede getirilen kural, herkesi mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü kılmış, ancak yükümlülük kamu giderlerinin karşılanması koşuluna bağlanmıştır. Bu, kamu giderleri gerektirmedikçe kişiden vergi alınmaması ve vergi adı altında toplanan paraların kamu giderleri dışında harcanmaması anlamına gelmektedir. Görüldüğü gibi, vergi ödevinde, kişinin, belirli bir hizmetten doğrudan doğruya yararlanma karşılığı olarak bir ödemede bulunması değil, bütün kamu hizmetleri giderlerine karşı genel bir katılma payını üstlenmesi söz konusudur.

            Vergi ödevinde tüm kamu giderlerine karşı genel bir katılma payının yüklenilmesi, söz konusu payın eşit ve dengeli olarak dağılımını zorunlu kılmaktadır. Nitekim, Anayasanın 73'üncü maddesinin ikinci fıkrasında, '' vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.'' kuralına yer verilmiştir. Bu kural, Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyet'in niteliklerinden birisi olarak sayılan sosyal hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucudur.

            Bu ilkenin gereği olarak devlet, vergi yükünü vatandaşlar arasında adaletli ve dengeli bir şekilde dağıtacaktır.

            Bu anayasal ilkeler çerçevesinde; vergi,resim,harç ve benzeri mali yükümlülüklere ilişkin düzenlemelerin yasa ile gerçekleştirilmesi, vergi yükümlülülüğünün genel bir katılma payı olması nedeniyle kişiler arasında dengeli ve eşit dağıtılması, adalet ve hakkaniyet ölçülerine uygun, açık, anlaşılabilir ve belirgin oranlar ve öğeler içermesi gerekmektedir.

            Devlet, vergi alma konusunda sahip olduğu hukuki ve fiili gücü[42] olan vergilendirme yetkisini kullanarak bireylerin özgürlük alanına müdahale eder. Bu müdahale sonucu devlet ile birey karşı karşıya geleceğinden, bireyi devlete karşı korumak amacıyla, ''verginin yasallığı'' ilkesi benimsenmiştir[43]. Bu yönüyle birey için güvence oluşturan verginin yasallığı ilkesi, kendisine vergi toplama görevi verilen devletin, bu zorunluluğu, verginin ana öğelerini dikkate alan tam bir vergi yasası[44]  ile yerine getirmesini gerekli kılar.

Verginin yasallığı ilkesi sadece verginin kanunla konulmasını değil, aynı zamanda vergiden doğan ödev ve usul ilişkilerinin de kanunla düzenlenmesini gerektirir[45].

            Verginin tarhı, tebliği, tahakkuku ve tahsili, ödeme zamanları, yükümlülerin ödevleri, yükümlülerin denetlenmesi, uygulanacak yaptırımlar, vergi uyuşmazlıklarında izlenecek yöntemler, vergi alacağını ortadan kaldıran nedenler gibi, vergisel ödev ve usul ilişkilerinin, kanunlarda yönetimin takdirine yer bırakmayacak şekilde yer alması gerekmektedir[46].

            Anayasa Mahkemesi bir çok kararında verginin yasallığı ilkesini şu şekilde açıklamaktadır[47].''Anayasa koyucunun her çeşit mali yükümlerin kanunla konulmasını buyururken, keyfi ve takdiri uygulamaları önleyecek ilkelerin kanunda yer alması gereğini güttüğünden kuşku yoktur. Kanun koyucunun yalnızca konusunu belli ederek bir mali yükümün ilgililerine yükletilmesine izin vermesi , bunun kanunla konulmuş sayılabilmesi için yeterli neden olamaz. Mali yükümün matrah ve oranları, tarh ve tahakkuku, tahsil usulleri, müeyyideleri, zamanaşımı gibi çeşitli yönleri vardır. Bir mali yüküm, bu yönleri dolayısıyla, kanunla yeterince çerçevelenmemişse, kişilerin sosyal ve iktisadi durumlarını, hatta temel haklarını etkileyecek keyfi uygulamalara yol açabilmesi mümkündür. Bu bakımdan mali yükümler, belli başlı öğeleri de açıklanarak ve çerçeveleri kesin çizgilerle belirterek mutlaka kanunla düzenlenir.''

            Anayasa Mahkemesi Kararında da görüldüğü gibi, Anayasada, keyfi ve takdiri uygulamaları önlemek amacıyla her türlü mali yükümün yasa ile konulması kuralına yer verilmiştir. Ancak, bir verginin yasama organınca konulmuş sayılabilmesi için, yalnızca konusunun kanunla belirlenmesi yeterli değildir. Vergi konusundan başka, oranı veya miktarı, indirimleri, istisna ve muafiyetleri, tarh, tahakkuk ve tahsil usulleri, yaptırımları, zamanaşımı vb. Konularında kanunla düzenlenmesi zorunludur[48].

            BİR İDARİ İŞLEM TÜRÜ OLARAK ADSIZ DÜZENLEYİCİ İŞLEMLER

            A- ADSIZ DÜZENLEYİCİ İŞLEMLER

1. Genel Olarak

            Kanunları uygulama görevinin çok geniş ve genel olması karşısında yürütme

organının bu görevi yukarıda belirttiğimiz üzere sadece Anayasa’da belirlenen düzenleyici işlemlerle yerine getirmesini beklemek pek gerçekçi olmadığı gibi uygulama da bunun aksi yöndedir[49].

            1982 Anayasasında Yürütme organının çıkarabileceği düzenleyici işlemler olarak sadece, Tüzük, Yönetmelik ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine yer verilmiştir. Ancak, idarenin düzenleme yetkisi sadece Anayasada öngörülmüş bulunan düzenleyici işlemlerle sınırlı değildir[50].

            Doktrinde aksi görüşler olmasına rağmen idarenin tüzük ve yönetmelik dışında başka düzenleyici işlemler yapabileceği de kabul edilmektedir[51]. Uygulamada, yürütme organının bunların dışında da farklı isimler taşıyan işlemler ile genel, soyut objektif kurallar koyduğu görülmektedir.

            Bazı yazarlar, bu genişletmeye karşı çıkarak yürütmenin düzenleyici işlemlerinin Anayasada sayılan türlerden birine uygun olması gerektiğini ileri sürmektedirler[52]. Duran’a göre; bütün bu işlemler tüzük ve yönetmelik adı altında çıkarılmadığı için geçersiz sayılmaz. Bunlardan tüzük ve yönetmelik öğelerine ve koşullarına sahip olanların “adsız” sağlam ve geçerli olarak kabul edilmesi gerekir[53]. Gerek 1924 ve gerekse 1961 Anayasaları dönemlerinde anayasada sayılanlar dışında düzenleyici işlemler yapılmış, bu uygulama gerek doktrinde gerekse yargı kararlarında anayasaya aykırı görülmemiştir.

            Anayasa Mahkemesi de, konu ile ilgili bir kararında[54]; “yürütme organı ve idare değişik adlar altında düzenleme yapmaktadır. Uygulamada tüzük, kararname, yönetmelik,  talimat, yönerge, genelge, sirküler, karar, tebliğ gibi isimler altında, idari düzenlemeler görülmektedir.

             Bu düzenlemelerin ismi ne olursa olsun, tüzük ve yönetmeliklerin biçimsel özellikleri saklı kalmak kaydıyla bütün idari düzenlemelerin Anayasal ve hukuki temelleri aynıdır.” şeklinde karar vererek idarenin sadece Anayasa da yer verilen düzenleyici işlemler dışında düzenleyici işlem tesis edebileceği kabul etmiştir.

            Bu işlemler sınırlı olmadığı için hepsini saymak mümkün olmasa bile günümüzde uygulamada en çok kullanılanlarını şöyle sıralayabiliriz; imar planları, kararname, karar, sirküler, tebliğ, genelge, talimat, yönerge, genel emir, duyuru, ilan,tarife gibi. Bu tür düzenleyici işlemlere idare hukukunda "adsız düzenleyici işlemler" denilmektedir[55].

            Bunlar, bazı yazarların “adsız düzenleyici işlemler” bazı yazarlarında “diğer

düzenleyici işlemler” ve bazılarının da “yönetmelik benzeri işlemler” diye adlandırdıkları işlemlerdir. Bizim, “adsız düzenleyici işlemler” demeyi uygun bulduğumuz bu işlemler idarenin takdir yetkisine ve icrai karar yetkisine dayanarak yaptığı genel nitelikte hukuki işlemlerdir. Bu düzenleyici işlemler tüzük ve yönetmelik gibi Anayasada yer almadıkları ve tüzük ve yönetmelik adı ile çıkarılmadıkları için mutlaka sakat ve geçersiz sayılmazlar.

            Adsız düzenleyici işlemler konusunda akla gelebilecek ilk soru, yürütme organının Anayasada sayılanların haricinde düzenleyici işlem yapıp yapamayacağıdır. Eğer yürütme organının düzenleyici işlem yapma yetkisinin kaynağını sadece Anayasa ile sınırlarsak bu soruya olumsuz cevap vermek durumunda kalırız. Ancak yürütme organının düzenleyici işlem yapma yetkisi sadece Anayasadan kaynaklanmamaktadır, yürütme organının takdir yetkisi de

düzenleyici işlemlere kaynaklık etmektedir.

            Doktrindeki bu düzenlemelerin düzenleyici işlem sayılıp sayılmayacakları hususu da tartışmalıdır. Onar ve Balta gibi bazı yazarlar bunların vatandaşlar için hak doğuran veya yüküm getiren işlemler olmadıkları ileri sürülerek bu idari düzenlemelerin tesirlerini sadece idarenin içinde gösterdiğini bu nedenle de düzenleyici işlem sayılmadığını söylerken diğer bir kısım müellifler idarenin düzenleyici işlemleri arasında çeşitli adlar altında işlemlerde bulunduğunu belirterek bu işlemlerin tüzük ve yönetmelik adlarını taşımadıkları için hukuken

sakat sayılmadıklarını bunların adları ne olursa olsun kural işlemler olup Resmi Gazetede yayımlanmak ve yeni kurallar getirmek şartıyla düzenleyici işlem sayıldıklarını, Resmi Gazetede yayımlanmazsa üçüncü kişiler veya ilgililer hakkında haklar ve borçlar  doğurmadıklarını sadece hitap ettikleri kamu kuruluşlarını bağladıkları bu durumda ise idarenin içişleri ile ilgili işlemi niteliğine bürünecekleri ileri sürülmektedir[56].

            Türk doktrininde hakim olan görüşe göre, kanunla sınırlanma şartı; o alanda idarenin hiçbir düzenleyici işlem yapamayacağı şeklinde anlamaya imkan yoktur. Münhasıran kanunla düzenlenecek olan alan ancak yetkinin kendine özgü niteliğinden veya Anayasada yazılışından çıkarılacaktır. Bu durumda, Anayasanın kanunla düzenleneceğini belirttiği alanlarda da diğer düzenleyici işlemler yapılabilecektir.

            Nitekim türk idare hukuku öğretisinde “adsız düzenleyici işlemler”, idare tarafından çeşitli adlarla çıkarılan ve maddi açıdan kural koyucu nitelikte olduğu kabul edilen bir işlemler kümesini ifade etmek üzere kullanılmaktadır.[57]

            2.ADSIZ DÜZENLEYİCİ İŞLEM TÜRLERİNE KISA BİR BAKIŞ

2.1. Karar (Bakanlar Kurulu)

Bakanlar Kurulunun düzenleyici işlemleri genel, obkektif, soyut işlemlerdir. Bakanlar Kurulunun düzenleme yapma yetkisini esas dayanağı Anayasanın 8. Maddesidir. Anayasanın 8. maddesi “Yürütme yetkisi ve görevi, cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” demektedir. Anayasa Mahkeme ve Danıştayda muhtelif içtihadlarında bu yetkisinden bahsetmektedir. Ancak bu yetki asli değil tali, türev bir yetkidir.

Hukuk Lügatında ise; “Yasama, yargı ve yürütme makamlarının veya hükmi şahıslar topluluğunun bir mesele bir husus hakkında, bir netice veya hukuki vaziyet meydana getiren beyanlarına denir” şeklinde ifade edilmiştir.

2.2. Tamim

Üst makamın yönetimi altındaki memurlara verdiği emir ve talimatlardır. Bu emirler memurlara kanunların ve nizamların uygulanmasında yol göstermeye yarayacak hususları ihtiva edip, idare edilenler hakkında yeni bir hüküm karar tazammum etmez. Eroğlu ise, tamimi; “bir merci veya makamın görüşlerini ve emirlerini alt makam ve memurlara bildirmesidir”  şeklinde ifade etmiştir.

2.3. Genelge

Yasa ve yönetmeliklerin uygulanmasında yol göstermek, herhangi bir konu hakkında aydınlatmak, dikkat çekmek üzere ilgililere gönderilen yazı, tamim, sirküler olarak tanımlanmaktadır.

2.4. Yönerge

Konulara herhangi bir konuda tutulacak yol için üst makamlardan alt makamlara belli bir esasa dayanarak verilen buyruk, talimat, direktif. Bu buyrukların yazılı olduğu belge Yönetmeliklerde yer almayan açıklık getirmek için düzenlenen resmi belge olarak tanımlanmaktadır.

2.5. Talimat

Talimat, amir ile memur arasındaki ilişkiyi ilgilendiren, üst merciin maiyetindekilere bir konuya ilişkin görüşünü bildiren bir işlem olmak itibariyle esasen idarenin iç işlerine ve ilişkilerine tekabül etmektedir.

Hukuk lügatında talimat; “Bir iş veya husus hakkında nasıl davranılacağını gösteren emir” olarak ifade edilmekte, Eroğlu ise; “bir mesele hakkında emir ve hareket tarzını ihtiva eden icrai bir karardır” demekte ve bu anlamı ile talimatın üçüncü şahısları da ilgilendirdiğini söylemektedir. 

Turan Güneş; diğer düzenleyici işlemler gibi talimatları da düzenleyici işlem kabul etmemekte idarenin iç düzenlemeleri olan bu işlemlerin düzenleyici işlemlerin bir türü değildir, idari faaliyetlerin bir türü olarak görmektedir.

2.6. Sirküler

Fransızca “circulaire” teriminden Türkçe’ye intikal etmiş olan Fransızca anlamı genelge, tamim anlamına gelen, sirküler; hiyerarşik amirlerin, özellikle bakanların, sahip oldukları hiyerarşik gücüne istinaden, astlarına onların uygulamakla yükümlü oldukları kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerinin yorumlanması ve uygulanması hususunda verdikleri emir, talimat ve görüşlerdir. Bunlarda yönetmelik gibi genel ve soyut niteliktedirler ancak, yeni bir kural koymazlar.

Gelir İdaresi Başkanlığı'nın bir konuya ilişkin görüşlerini yansıtır. Gelir İdaresi Başkanlığı altında faaliyet gösteren denetim birimlerini bağlamakta iken doğrudan Maliye Bakanı'na bağlı olarak çalışan denetim birimlerini bağlayıcı özelliği olmayan tüm mükelleflere yol gösteren idari yazılardır. Tartışmalı bir konuda Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından yayımlanan sirkülere göre hareket eden mükelleflerin yaptığı işlemlerin vergi inceleme elemanlarınca eleştiri konusu yapılması durumunda, bu hususa ilişkin idarenin yazılı görüşü olduğu için ceza kesilmez ancak vergi aslı ve gecikme faizi istenir.

Sirküler, idari yargı düzeninde düzenleyici işlem olarak addedildiğinden idari davaya konu edilebilir. Ancak Danıştayın bu konuda farklı kararları vardır. Danıştay Yedinci Dairesinin farklı sirkülerlere karşı açılan davalarda idari davaya konu bir düzenleyici işlem olmadığı yönündeki kararları bulunmasına karşın, Danıştay Dördüncü Dairesini sirkülerin idari davaya konu olabilecek bir düzenleyici işlem olduğu yönünde kararları bulunmaktadır.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 29/2. maddesiyle geçici 15. Maddesine dayanılarak yayımlanan KDVK-5/2003-5 sayılı Katma Değer Vergisi Sirkülerinin "1 Giriş" başlıklı bölümünde yer alan ibarelerin, sirkülerde öne sürülen şartların Katma Değer Vergisi Kanununun geçici 15. maddesinde ve 2002/4480 sayılı Bakanlar Kurulu kararında yer almadığı, Maliye Bakanlığı'na sirküler yayımlamak suretiyle vergilendirmeye ilişkin düzenleme yapma yetkisi verilmediği ileri sürülerek iptali istemiyle açılan dava, Danıştay Dördüncü Dairesi; İdare Hukukunda, idarenin aynı durumda olan idare edilenler için bağlayıcı objektif hukuk kuralları koyan, yani normatif nitelikte tek yanlı tasarruf olarak tanımlanan düzenleyici işlemler yürürlüğe girdiği andan itibaren hukuki sonuçlar doğurmaya başladığı, idarenin görev alanına giren konularda genel düzenleyici işlem yapma yetkisi bulunduğu, Ancak bu yetkinin kullanımı, kanunun öngördüğü esas ve amaca uygun olmak zorunda olduğu, bu husus Anayasa'nın 8 inci maddesinde , yürütme yetkisi ve görevinin, Anayasaya kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği belirtilerek vurgulandığı belirtilerek,dava konusu sirkülerin, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 413'üncü maddesinin 4962 sayılı Kanunun 17'nci maddesi ile değişik ikinci fıkrasının Maliye Bakanlığına vermiş olduğu yetki uyarınca yayımlandığı, anılan maddenin ilk fıkrası, mükelleflerin, Maliye Bakanlığından veya Maliye Bakanlığının bu hususta yetkili kıldığı makamlardan vergi durumları ve vergi uygulaması bakımından müphem ve tereddüdü mucip gördükleri hususlar hakkında izahat isteyebilecekleri; Maliye Bakanlığına yetki veren ikinci fıkrası da, yetkili makamların izahat isteğini, yazı ile veya sirkülerle cevaplamak mecburiyetinde oldukları düzenlemesini içerdiği hususlarına değindikten sonra, kararında;

            “…dava konusu sirkülerin, getirdiği bu şart ve yaptırım ile açıklama niteliğini aşarak, mükellefler hakkında hukuki sonuç doğuran düzenleyici işlem niteliği kazandığı, düzenleyici işlem niteliği kazanan ve kanuna aykırı olmaması gereken sirküler ile kanunda aranmayan ve kanunun kapsamını daraltan yeni bir şart getirilmiş olup dava konusu sirkülerin bu haliyle dayanağı olan kanun ve genel tebliğlere aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığı…” gerekçesiyle, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 29/2 nci maddesiyle geçici 15 inci maddesine dayanılarak yayımlanan KDVK-5/2003-5 sayılı Katma Değer Vergisi Sirkülerinin “Giriş” başlıklı bölümünde yer alan dava konusu edilen ibarelerin iptaline karar vermiştir.

Aynı kararda Danıştay savcısı, Maliye Bakanlığına sirküler yayımlama konusunda verilen yetkinin amacı, mükelleflerin, vergi durumları ve vergi uygulaması bakımından müphem ve duraksama yaratan hususlarda istemiş oldukları izahatın (açıklamanın), her mükellefe ayrı yazı ile verilmesi yerine; aynı durumda bulunan tüm mükelleflere, aynı anda ve tek işlemle duyurulmasının sağlanması olduğu, Açıklama (izahat)’ın ise, bir yasa hükmünden ne anlaşılması ve yasa hükmünün nasıl uygulanması gerektiği konusundaki Maliye Bakanlığının görüşü olduğu, içerdiği açıklamanın özelliği sebebiyle, kural koyucu nitelik taşımayan sirkülerin, hukuk düzeninde herhangi bir değişiklik oluşturmasına olanak bulunmadığı, bu nedenle ortada düzenleyici bir idari işlem bulunmadığından davanın incelenmeksizin reddi gerektiği yönünde düşüncesini bildirmiştir.

2.7. Genel Tebliğ

Hukuk lügatında; “Tebliğ: bir hukuki muamelenin hukuki muamelede alakalı bulunan kimseye bildirilmesini temin maksadıyla yetkili makam tarafından kanuni şekilde yazı veya ilanla yapılan tevsik muamelesi. Kısa ifade ile bir hususun alakalıya kanuni şekle uygun olarak bildirilmesi” olarak tanımlanmıştır.

Özellikle vergi uygulaması açısından ayrı bir önem taşıyan iptal davasına konu edilmesi konusunda bazı tartışmaların varlığından söz edilebilir. Genel tebliğin dava konusu edilemeyeceği yönündeki görüş, bu düzenlemenin yeni bir kural koymadığı, sadece mevcut yasal düzenlemeyi açıkladığı düşüncesine dayanmaktadır. Ancak günümüzde açılan davalarda Danıştay, şartları oluştuğu takdirde genel tebliğin dava konusu edilebileceği yönünde yerleşmiş bir içtihadı bulunmaktadır.

Örnek vermek gerekirse; 91 Seri no’lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinin “A” bölümünün iptali istemiyle açılan davayı inceleyen Danıştay Yedinci Dairesi, iptal davası açabilmesi için iptali istenilen idari işlemin davacının güncel, meşru ve kişisel menfaatini ihlal ediyor olması gerektiği, dava konusu düzenlemenin davacının vergi yükünü arttırıcı nitelikte bulunmadığı, vergi kayıp ve kaçağını önlenmesini hedefleyen ve böylece kamu yararı gözeten iptalini istemekle davacı şirketin korunmaya değer menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddine karar vermiş, bu karar temyiz incelemesi sırasında, anılan düzenleme ile yükümlünün Katma Değer Vergilerini ödeme şeklinde değişiklik olabileceğinden hukukunun etkilenmeyeceği ve güncel menfaatinin bulunmadığının düşünülemeyeceği gerekçesiyle bozulmuştur.

            3. ADSIZ DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİN KURAL KOYMA YETKİSİ

 3.1. GENEL OLARAK

İdarenin kural koyma yetkisi, yürütme ve idare organ veya makamları tarafından genel, soyut ve sürekli nitelikte kural koyucu işlemler yapabilme yetkisidir.[58]

 Türk hukukunda, ilk olarak “tanzim salahiyeti” ve ardından “düzenleme yetkisi” olarak kullanımı genel olarak benimsenmiş görünmekle birlikte, yetkinin içeriği, yürütme organı ve idari makamların, hukuk kuralları yapabilme yetkisine denk düşer.

Türk hukukunda, yasama yetkisi, genel ve asli bir yetki olup, yürütme organının kural koyma yetkisi, türev ve bağımlı bir yetkidir. Bu, yetkinin “özerk” olmadığı anlamına gelir ve her ikisi arasındaki farklılık, yetkinin doğrudan ya da “kanun”a dayanılarak kullanılması bakımından yapılan bir ayrıma denk düşer.

Nitekim Duran‟a göre, düzenleme yetkisinin özerk nitelikte olması, “yetkili organ ve makamların, düzenleyici işlemi yapmaya girişirken, Anayasa‟da veya kanunlarda bir dayanak ya da tutamak aramak ve bulmak zorunda olmadan, herhangi bir konuyu serbestçe ve diledikleri gibi düzenleyebilmeleridir… Bu hal, düzenleme yetkisinin ilkel (asli) ve koşulsuz niteliğini belirler ve yürütme ile idare için genel ve olağan sayılmasını gerektirir.[59]

Türk hukukunda, yasama yetkisi, konu açısından sınırlı olmayan bir alanda (genel) ve doğrudan doğruya (ilkel ya da asli) kullanılabilir bir yetki iken, kendisine ayrılmış özel bir alanı olmayan yürütme yetkisi, ancak kanunla düzenlenmiş bir alanda kullanılabilir.[60] Yani, yürütme organı ve idarenin, kanun ile düzenlenmemiş bir alanda, genel nitelikte kural koyma yetkisi yoktur. Nitekim, 1982 Anayasa‟nın“Yürütme yetkisi ve görevi”ne ilişkin 8. maddesinde, “yürütme yetkisi ve görevi, … kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” denmekte;[61]

 Anayasa‟nın, 123. maddesinde, “idare kuruluş ve görevleriyle (…) kanunla düzenlenir” hükmü yer almakta ve Anayasa‟nın 115. maddesinde, tüzüklerin, “…kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak …” koşulu ile; Anayasa‟nın 124. maddesinde ise yönetmeliklerin “ …kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla…” çıkarılabileceği ifade edilmektedir. Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden çıkan sonuç, idarenin kural koyma yetkisinin, kanun dayanak kılınarak, kanuna uygun ve kanunun uygulanması bağlamında ortaya çıkabileceğidir.[62] Bu sonuç, idarenin kural koyucu işlemlerinin sınırları ile de ilgili olmakla birlikte, Anayasada, kanunla “düzenleneceği” ya da “sınırlanacağı” öngörülen bir dizi konu alanının varlığı karşısında ve kural koyma yetkisinin alanı açısından, yetkinin kullanılamayacağı alanların olup olmadığı şeklinde bir başka soruyu da ortaya çıkarmaktadır.[63]

 Bu konular bakımından niteliksel olarak, “ancak kanunla” sınırlanabileceği öngörülen temel hak ve özgürlükler alanı ile kanunla düzenleneceği öngörülen diğer konular arasında bir ayrım yapılabilir.

Öğretide, 1982 Anayasası‟nın söz konusu maddelerinde yer alan “sınırlama” ve “düzenleme” kavramlarının içeriğine ilişkin iki farklı yaklaşım söz konusudur: İlk anlayış, “sınırlama” ve “düzenleme”nin aynı anlama geldiği ve her düzenlemenin zorunlu olarak bir sınırlama olacağı şeklindeki görüştür.[64]

Buna göre, gerek 13.maddede kullanılan “sınırlama” ifadesi, gerekse temel hak ve özgürlüklere ilişkin özel maddelerde geçen “sınırlama” dışındaki ifadeler, her iki kavram arasında yapılacak bir ayrımı, mantıki olarak destekler nitelikte değildir. Bu görüşten çıkması beklenen olası sonuç, temel hak ve özgürlüklerin, idarenin kural koyucu işlemleri ile sınırlanamayacağı/düzenlenemeyeceği olmakla birlikte, bu görüşteki yazarların ulaştığı sonuç, net bir belirlemeye de olanak tanımamaktadır: Balta, Anayasa‟nın ilgili kuralları gereğince idarenin belirli bir davranışta bulunabilmek için sahip olması gerektiği yetkiyi “kanuni yetki” olarak adlandırmakta ve ilgili kanunda açıkça ya da zımni olarak yer alan bu kayıtların, “kanuni yetki ilkesi”nin ifadesi olarak, idareyi ancak bir kanun kuralının izin verdiği durumlarda ve izin verilen şart ve ölçüler içerisinde yetkili kılabileceğini ifade etmektedir.[65]

 Buna göre, temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabilir ve idare ancak kanunun verdiği yetki ölçüsünde hareket edebilir.[66]

Sonuç olarak, temel hak ve özgürlükler alanı açısından, kural koyma yetkisi sınırlama içeriği ile ortaya çıkamayacak olmakla birlikte, bu, yetkinin alanı açısından değil, kapsamı ve sınırları bakımından hukuki sonuçlar doğurur. Bu sonucun, idarenin yasallığı ilkesi bakımından, bir takım ek kayıtlara sahip olmakla birlikte, Anayasada kanunla düzenleneceği öngörülen diğer konular bakımından öncelikle geçerli olacağı açıktır.

            4. YETKİNİN KAYNAĞI BAĞLAMINDA ADSIZ DÜZENLEYİCİ İŞLEMLER 

Türk Hukukunda, adsız düzenleyici işlemler, kural koyma yetkisinin kaynağı bağlamında, üç ayrı açıdan incelenebilir.

4.1. Genel Düzenleme Yetkisi Kapsamında Yetkinin Kaynağı

İlk yaklaşım, idarenin kural koyma yetkisini “genel” nitelikte kabul eden ve bu nedenle hukuki araçlarını, Anayasa‟da belirtilmiş işlemlerle sınırlı görmeyen yaklaşımdır. Bu yaklaşımın temel sonucu, kural koyma yetkisinin, Anayasa‟nın kuraL koyucu işlemlere ilişkin hükümlerinden değil, söz konusu hükümlerin, kural koyma yetkisinden türetilmesidir. Bununla birlikte, yetkinin, genel olarak nitelenmesinin gerekçeleri farklıdır.

4.2. Türev Düzenleme Yetkisi Kapsamında Yetkinin Kaynağı

İkinci yaklaşım, düzenleme yetkisinin “ayrık ve özel bir yetki olarak nitelenmesi ve Anayasa‟da belirtilen tüzük ve yönetmelik işlemlerinin, bu yetkinin tüketici araçları olarak ele alınmasıdır.[67]

Öğretide, Dönmezer, “Eski Anayasa‟dan farklı olarak yönetmeliklere ait hükmün Anayasa‟da ifade edilmiş bulunmasının önemli bir neticesi olmak lazım gelir. Yürütme organına ve idareye tanınan tanzim selahiyeti artık sadece tüzük ve yönetmelik neşredebilmekten ibarettir. Bunun dışında bugüne kadar gelen, Anayasa örf ve adetleri çerçevesi içinde, karar, sirküler, tamim, tebliğ gibi vasıtalarla Yasama tasarrufu mahiyetinde objektif kaideler vaz‟etmek yetkisinin kaldırılmış olduğunu kabul etmek icap eder” diyerek, 1961 Anayasası düzenlemesine vurgu yapmaktadır.[68]

 Duran‟a göre de salt bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri tarafından kullanılabilecek olan düzenleme yetkisi, tüzük ve yönetmelik çıkarma yetkisi ile sınırlıdır. Yazar‟a göre, “kendine özgü bir egemenlik yetkisi olmayan, bir yürütmenin ve sadece kanundan aldığı görev ve yetkileri bulunan bir idarenin niteliklerinden gelen bir güçle her konuda ve diledikleri gibi düzenleyici genel işlemler yapabileceklerini söylemek mümkün olmasa gerektir”.[69]

 Duran, bu gerekçe ile Türk hukuku açısından düzenleme yetkisini “türevsel, bağlı ve istisnai” bir nitelikte görmekte ve “normal ve genel uygulama yetkisinin ürünü olan idari kararlar” ile “ayrık ve özel bir yetkinin kullanılması sonucu ortaya çıkan düzenleyici işlemler” arasında ayrım yapılması gerekliliğini vurgulamaktadır.

 Bu halde, tüzük ve yönetmelik dışında kalan işlemler, ancak Anayasa‟da belirtilen düzenleyici işlemlerin unsurlarını taşıdıkları oranda geçerli kabul edilebilir.

 Dolayısıyla idarenin farklı adlarla çıkardığı işlemler, düzenleyici olmak ve yönetmeliklerin bağlı olduğu yetki ve şekil kurallarına uygun olarak çıkarılmak koşuluyla “adsız düzenleyici” işlem olarak değerlendirilmektedir.[70]

İdarenin tüzük ve yönetmelik dışında farklı kural koyucu nitelikte işlemler yapabileceğini kabul eden Anayasa Mahkemesi‟nin, bu işlemlerin, ancak yönetmelik niteliğinde olabileceği şeklinde kararı mevcuttur:

“Anayasa'nın 6. maddesine göre yürütmenin yasa sınırları içerisinde kendisine verilen işleri yapmakla görevli kılınmasına ve Anayasa'nın 107. ve 113. maddelerinin incelenmesinden, yürütmenin yasa ile yetkili kılınsa bile tüzük ye yönetmelik dışında ve fakat yönetmelik niteliğinde düzenleyici kurallar koymasının yasaklandığı anlamı çıkarılamamasına göre burada kararname ile düzenleme yoluna gidilmesinin yalnızca bu nedenden ötürü Anayasa'ya aykırı olduğu kabul edilemez.     

Kaldı ki, Anayasa'nın 113. maddesinde yalnızca bakanlıklara değil, kamu tüzel kişilerine bile yönetmelik, yapmak yetkisinin tanınmış olması karşısında, 15. maddesi uyarınca, yürütülmesi ile Bakanlar Kurulunun görevlendirildiği 933 sayılı Yasanın uygulanmasını sağlamak üzere Başbakanla bütün bakanlardan oluşan Bakanlar Kurulunun yönetmenlik çıkarabileceği öncelikle kabul edilebilir. Buna göre bu Yasadaki kararnameler, hukukça, Bakanlar Kurulu yönetmeliği sayılabilir”.[71]

 Bu açıklıkla olmamakla birlikte, Anayasa Mahkemesi başka bir kararında, idarenin kural koyma yetkisini, tüzük ve yönetmeliklere ilişkin Anayasa hükümleri ile gerekçelendirmekte ve Anayasada sayılmış olmasından ve idare tarafından ne şekilde adlandırıldığından bağımsız olarak, idare tarafından yapılan kural koyucu işlemlerin, Anayasal ve hukuki temellerinin aynı olduğunu belirtmektedir:

“Anayasa‟nın tüzükleri düzenleyen 115. maddesinde, kanunlarla yürütme organına bırakılan sınırlı alan ile kanun hükümlerinin uygulanması alanında Bakanlar Kuruluna tüzük çıkarma yetkisi verilmiştir. 124. madde ile bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine yönetmelik çıkarma yetkisi tanınmıştır. İki temel idari düzenleme biçimi olan tüzük ve yönetmelikler hakkında konulan bu esasların diğer düzenleme biçimleri için de geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Zira tüzük ve yönetmelikler için konulan sınırlamaların diğer düzenleyici idari metinler için kabul edilmemesi, üst yasal metinler için konulan sınırlamanın alt yasal metinler için kabul edilmeyeceği anlamına gelir. Bu biçimde bir yorumun yapılamayacağı açıktır. Yürütme organı ve idare değişik isimler altında düzenleme yapmaktadır. Uygulamada tüzük, kararname, yönetmelik, talimat, yönerge, genelge, sirküler, karar, tebliğ gibi isimler altında idari düzenlemeler görülmektedir.

Bu düzenlemelerin ismi ne olursa olsun tüzük ve yönetmeliklerin biçimsel özellikleri saklı kalma kaydıyla bütün idari düzenlemelerin Anayasal ve hukuki temelleri aynıdır”.[72]

Öğretide, idarenin kural koyma yetkisini, “ayrık ve özel bir yetki olarak niteleyen ve Anayasada belirtilen tüzük ve yönetmelik işlemlerini, bu yetkinin tüketici araçları olarak ele alan bu yaklaşım, idarenin hukukla sınırlanması bakımından önemini, adsız düzenleyici işlemler bağlamında ortaya çıkan sorunlar bağlamında doğrulamıştır.

 Nitekim, “yürütme ve idarenin, kanundan bağımsız özerk düzenleme yetkisi bulunmadığı ilkesini koyan bir hukuk sisteminde, Anayasa ile öngörülmemiş bir düzenleyici işlemin varlığı kabul edilemez. Yoksa böyle bir düzenleme yetkisi, Anayasanın çerçevelediği düzenleyici işlemlerden daha geniş ve kuvvetli olma eğilimini taşır”[73] saptaması, tamamen geçerlidir. Ne var ki, gerek

Anayasa Mahkemesi‟nin, gerekse Danıştay‟ın, idarenin farklı biçimsel özelliklere sahip işlemlerle kural koyma yetkisini kullanabileceği şeklindeki içtihadı karşısında, tüzük ve yönetmelik işlemlerinin, bu yetkinin tüketici araçları olarak ele alınması, açıklayıcı olamamaktadır.

4.3. Özerk Düzenleme Yetkisi Kapsamında Yetkinin Kaynağı

Öğretide, Özyörük tarafından, idarenin “asli olarak düzenleme yetkisine” sahip olduğu, “idare kanundan aldığı görevi kendisi düzenler, kanundan aldığı yetkileri nasıl kullanacağını, esasa ve şekle ilişkin şartları belirterek kendisi tanzim eder. Bunu tüzükler, yönetmelikler ve diğer düzenleyici tasarruflarla yapar. Bu, idare hukukunun, hatta hukuk devleti ilkesinin, idareden beklediği, yerine getirilmesini istediği vazifedir.

Konulacak normların soyutluk ve genellik dereceleri itibariyle bu vazifenin sınırları tam olarak tespit edilemese bile, böyle “müstakil” bir düzenleme alanının varlığı, devlet hayatının zaruretleri sebebiyle söz götürmez” gerekçesi ile ifade edilmektedir.[74]

Benzer bir yaklaşıma göre, düzenleme yetkisi salt Anayasa ve kanundan kaynaklanmadığı gibi, kaynaklanmak zorunda da değildir; zira “eşyanın tabiatı” da, düzenleme yetkisinin kaynağı sayılmalıdır. [75]

 Buna göre, Anayasa‟da düzenlenmiş bulunan düzenleyici işlemler (olağan kanun hükmünde kararname-tüzük-yönetmelik) ile diğerleri arasında ayrım yapılmakta; ilk grupta yer alanların Anayasa uyarınca kanuna dayanmak zorunda olmalarına karşılık, diğerleri açısından bu yönde bir zorunluluk olmadığı ve özellikle idarenin, acil ve olağanüstü durumlarda, Anayasa ve kanunlarda öngörülen tedbirler dışında kalan tedbirleri almak üzere, özerk düzenleme yetkisini kullanabileceği savunulmaktadır.

Keza, Danıştay‟ın, bir kısım kararında, düzenleme yetkisi, “genel düzenleme yetkisi” olarak nitelemekle beraber, sonucu açısından bu yaklaşımla ortaktır:

Danıştay‟a göre, “Kamu yararının gerekli kıldığı hallerde, idarenin genel düzenleme yetkisine sahip olduğu hukukun genel ilkelerindendir… yetki tanıyan bir metnin varlığı zorunlu değildir”.[76]

Nitekim, Danıştay, Bakanlar Kurulu‟nun “Türkiye üzerinden karayolu transit taşımaları ile Türkiye‟de transit eşyanın taşınması esasları” konulu kararını, “devletin egemenlik hakkı ve idarenin genel düzenleme yetkisi”ne dayandırmıştır. Özellikle, 1970‟li yıllardan itibaren ileri sürülen “yürütmenin güçlendirilmesi” argümanının geri planını oluşturduğu bu yaklaşım biçimi,[77] yürütme yetkisinin türev ve idarenin yasallığı ilkesinin, Anayasal ilke olduğu bir hukuk sisteminde, geçerli olmayacağı gibi, Anayasada düzenlenmiş kural koyucu işlemlerle kullanılamayacak özerk nitelikte bir kural koyma yetkisinin, Anayasada yer almayan işlemlerle kullanılması öncelikli olarak geçerli olamaz.

Öyle ki idarenin kural koyucu işlemlerinin, devletin biçimi ne olursa olsun, tüm diğer devlet işlemlerini tarihsel olarak öncelediği tezi, idari işlemin yapısını açıklamaktan uzaktır. İdari işlem, kamu gücünü elinde tutan bir yönetsel aygıtı ve kural koyma ve konulan kurala uyulmaması durumunda yaptırımın da dahil olduğu şiddet tekeli üzerinde yükselen bir kamu gücünü ön gerektirmekle birlikte, yönetsel bir aygıtın varlığı, tek başına kamu gücünü ortaya çıkaran neden değildir. [78]

 Tek başına kamu gücü unsuru, bir süreklilik ilişkisi kurulmasını sağlıyor görünse de idari işlem varlığını, süreklilik niteliği gösteren kamu gücüne olduğu kadar, kamu gücünü elinde tutan yönetsel aygıtın, kanunla ve kendi koyduğu kurallarla bağlı olmasına da borçludur.

Bu nedenle, idarenin kural koyma yetkisi, kanun egemenliği ya da hukuk devletine sonradan eklenen bir kategori olarak görülemez. Esasen, modern devlet açısından idarenin kural koyma yetkisine sahip olması, monarşik dönemden süre gelen “düzenleme” faaliyetinin, korunarak aşılması, yani “düzenleme”nin, liberal çerçevede yeni bir işlevsellik kazanarak, hukuk devleti ve kanun egemenliği açısından soğurulması olarak yorumlanabilir. Bu halde iki önemli noktayı tespit etmemiz gerekir. İlki, aşılan hususun tespitidir: Yeni “düzenleme”, bir meşruiyet konusu olarak da şekillenen “yasa”yı kimin yaptığı hususunun belirleyici olduğu ve bu ölçüde ayrı bir yasama organının varlığına işaret eden farklı koşulların ortaya çıkardığı bir “düzenleme”dir.

Devletin bir iktidar aracı olarak kullandığı soyut veformel kurallara dayanan modern yasama anlayışının yanında, kural olarak yasayı uygulamakla görevli yürütme organının, daha somut olarak idarenin, kural koyma faaliyeti, belirli ölçüde sınırları olan ya da sınırlanması gereken bir faaliyetten bahsettiğimiz anlamına gelir. İkinci olarak, süreklilik gösteren nitelik, aynı zamanda, yürütmenin kural koyucu faaliyeti açısından sorunlaştırılabilecek noktaları sunar. Bu açıdan ise temel sorun, idarenin, uygulayacağı kuralı kendisinin koymasının, hukukla sınırlanması ile oluşturduğu çelişkidir.

5-KURAL KOYMA YETKİSİ BAKIMINDAN ADSIZ DÜZENLEYİCİ İŞLEMLER ARASINDAKİ HİYERARŞİ DÜZENİ

5.1-İdarenin Kural Koyucu İşlemleri Arasında Sıralanma Biçimi

Anayasanın 115. maddesine göre, tüzükler, kanunlara, 124. maddesine göre ise, yönetmelikler, kanun ve tüzüklere aykırı olamaz. Anayasa‟nın “kanunsuz emir” başlıklı 137. maddesine göre de, “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir”. Dolayısıyla, kuşkusuz, her ikisi de kanuna aykırı olamayacak tüzük ve yönetmelik işlemi arasında mevcut hiyerarşik farklılığı, Anayasa hükümlerinde düzenlenemiştir.

Doktrinde, tüzük işlemi yalnızca Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılabildiğine göre, farklı makam veya merciiler tarafından çıkarılan yönetmelikler arasındaki hiyerarşinin, çıkarıldıkları organlara göre belirleneceği kabul edilmektedir.[79] Güneş’e göre, yürütme organının cumhurbaşkanı dışındaki kanadı olarak, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan bir yönetmelik, bir bakanlığın çıkardığı yönetmelik karşısında, üst kural niteliğine sahiptir. Hakeza, merkezi idare makamlarına vesayet yetkisi kapsamında ve kanun ile kural koyma yetkisi tanınmış ise, tüm ülkede uygulanacak bir bakanlık yönetmeliğinin, kamu tüzel kişilerinin yaptıkları yönetmelik karşısında, üst kural niteliğinde olacağının kabulü gerekir.[80] Bunun yanında, hiyerarşik konumları aynı iki farklı idari makam tarafından çıkarılan yönetmelik söz konusu  olduğunda, genel yetki kuralları uygulanacak ve “iki ayrı bakanlığın veya kamu tüzel kişisinin yönetmeliklerinin birbiri ile çatışması durumunda, söz konusu yönetmeliklerin, uygulanmasını sağladıkları kanunun hangi bakanlığın veya kamu tüzel kişisinin görev alanını ilgilendirdiğine bakılacaktır”.[81] Benzer olarak, adsız düzenleyici işlemlerin de, hiyerarşi içindeki konumu, işlemi tesis eden makamların aynı ya da farklı olmasına göre değişen şekilde verilmektedir.[82] İşlemleri tesis eden makam aynıysa, tüzük, yönetmelik ve diğer kural koyucu işlemler şeklinde bir sıralama söz konusu iken, işlemleri tesis eden makamların farklı olması durumunda, işlemi yapan makamın esas alınacağı belirtilmektedir.[83] Örneğin: Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan ve kural koyucu nitelikte olan bir karar, bakanlık yönetmeliği karşısında üst konumda yer alacaktır.

5.2-İşlemlerin Aynı İdari Makam Tarafından Çıkarılması

Danıştay’ın bazı kararlarında, tüzük ve yönetmelik arasındaki hiyerarşik ilişki, Anayasa hükümeleri dayanak gösterilerek kurulmakla birlikte, adsız düzenleyici işlemlerin konumu yönetmeliklerle aynıdır: “Anayasa’nın 11. maddesinin 2. fıkrasında kanunların Anayasaya aykırı olamayacakları, 115. maddesinin 1. fıkrasında, Bakanlar Kurulunun, kanunların uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak kaydıyla tüzükler çıkarabileceği, 124. maddesinin 1. fıkrasında ise, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri hükme bağlanmak suretiyle Anayasa, kanun, tüzük ve daha alt hukuk normları arasındaki hiyerarşi ortaya konulmaktadır. Buna göre, alt hukuk normları olan genelge ve yönetmeliklerin tüzük, kanun ve Anayasaya aykırı hükümler taşımaması gerekmektedir. Aksi takdirde üst norma aykırılığı söz konusu olan alt normun hukuksal dayanağı bulunduğundan söz edilemez.”[84]

Danıştayın başka kararlarında ise adsız düzenleyici işlemler normlar hiyerarşisi olarak yönetmeliğin alt kısmında konumlandırılmıştır: “…idare hukukunda normlar hiyerarşisinde yönetmeliklerden sonra gelen genel düzenleyici işlemlerden olan genelgeler bir yönetmeliğe dayalı olarak hazırlanır ve yönetmelik hükümlerine açıklık getirilmek suretiyle uygulamaya geçirilmesi amaçlanır”.[85]

Şüphesiz bir kanun hükmü ile belli bir hususun açıkça adsız düzenleyici işlemle düzenlebileceğinin öngörmüşse söz konusu bu işlem daha üst bir konumdadır. Ancak bu durum istisna olmak üzere aynı idari makamca çıkarılan yönetmelik ile adsız düzenleyici işlemler arasındaki ilişki yani adsız düzenleyici işlemin yönetmeliğe aykırı düzenleme getiremeyeceği, onun hükümlerinin değiştiremeyeceği yahut kaldıramayacağı Danıştay içtihadları ile de istikrar bulup yerleşik hale gelmiş bir gerçektir.[86]  Milli Eğitim Bakanlığı tarafından çıkarılan genelge, aynı bakanlık tarafından çıkarılan yönetmeliğe aykırı olamaz: “…Anılan Yönetmelik hükümlerine göre Anadolu lisesi öğretmenliğine atamaların sınavla yapılmasının öngörüldüğü, daha önce bu okullarda görev yapmakta iken herhangi bir nedenle anılan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 1.1.2000 tarihinden önce görevlerinden ayrılmış olanların da sınava tabi tutulması kurala bağlandığı halde; normlar hiyerarşisinde daha alt sırada bulunan dava konusu genelgeyle Yönetmeliğin seçme sınavına yönelik hükümlerinin 2001 yılına mahsus olmak üzere uygulanmamasına karar verilmek suretiyle sınav usulünün ortadan kaldırılarak sınavı kazanamayan veya sınava girmeyenlere de Yönetmelik hükümlerine aykırı biçimde Anadolu liseleri öğretmenliğine atanma önceliği tanınarak 2000 yılındaki sınavı kazananların Yönetmelikle korunan haklarının ihlal edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır”.386 Danıştay‟a göre, “…her ne kadar davalı idarece, uygulamada karşılaşılabilecek olumsuzlukları önlemek amacıyla çıkarılan 24.10.2001 tarihli Genelgede, Yönetmeliğin 41 maddesinin (d) bendi ile ilgili olaylarda sadece adli makamlarca yapılan tespit doğrultusunda işlem yapılacağı; okul müdürlüğü veya sağlık müdürlüğünce kesinlikle durum tespitine yönelik herhangi bir uygulama yapılmayacağı belirtilmiş ise de; Yönetmelikte bu yönde bir düzenlemeye gidilmesindeki sakıncanın, Genelge ile giderilmesinin hukuken mümkün olmadığı açıktır”.[87]

5.3-İşlemlerin Farklı İdari Makamlar Tarafından Çıkarılması

Aynı idari makam tarafından çıkarılan adsız düzenleyici işlemler arasındaki hiyerşik ilişkinin varlığı açık olmakla birlikte farklı idari makamlar tarafından çıkarılan adasız düzenleyici işlemler arasındaki konumlandırmada işlemi yapan organın esas alınacağı şeklindeki netice üzerinde durmak gerekir.[88]  Örneğin Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan bir yönetmelik bakanlık tarafından çıkarılan bir enelgeden hiyerarşik olarak daha üst konumdadır. Zaten Danıştay, İçişleri bakanlığı mahalli idareler genel müdürlüğü tarafından çıkarılan genelgenin, Bakanlar Kurulu kararı ile çıkarılan yönetmeliğe aykırı olamayacağına karar vermiştir: “Ancak, içkili yer bölgesi tespit edilemeyecek yerler yasal düzenlemelerde açıkça sayılmışken, dava konusu Genelge ile “konut ve yerleşim alanlarında, konutlardan ayrılmış, özel olarak bu şekilde faaliyet gösteren işletmelere tahsis edilmiş, alt yapısı, ulaşım hizmetleri buna göre yapılmış ayrı bir bölgede tanımları yapılarak, üst hukuk normu olan Yönetmelikte sayılmayan kısıtlamalara yer verilerek, içkili yer bölgesi konusunda yeni kısıtlamalar getirildiği görülmektedir. Genelge ile ihdas edilmiş olan bu kısıtlamalara Yönetmelikte yer verilmemiş olması nedeniyle, Genelgede üst hukuk normuna uygunluk bulunmadığı gibi, getirilen bu kısıtlamalar ile, içkili yer bölgelerinin, tecrit anlamında şehir yaşamının dışına  itilmesi sonucu çıkarılabileceğinden içerik yönünden de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”

Ayrıca bir adsız düzenleyici işlem arasındaki sıralamayı belirlerken söz konusu alanda adsız düzenleyici işlemi hangi makamın çıkarmaya görevli ve yetkisi olduğuna da bakmak gerekir. Bu durum hiyerarşik bir astlık üstlük ilişkisi değildir. Burada ancak görev ve yetki husularına bakılarak arasındaki ilişkinin tespit edildiği bu işlemelr adsız düzenleyici işlemelrin normlar hiyerarşisindeki konumunu değiştirmez ve yçnetmelik ile adsız düzenleyici işlemler arasındaki hiyerarşinin bulunup bulunmadığı sorusu aynı idari makam tarafından çıkarılan işlemler için sorulabilir ve cevaplanabilir bir sorudur.

            SONUÇ 

            Kural koyma kaynak olma yetkisi bakımından idarenin ihdas edebileceği adsız düzenleyici işlemlerin normlar hiyerarşisinde yönetmeliğin altında yer aldığı konusunda tereddüt yoktur. İdarenin yapacağı bu düzenlemelerin gerekliliği yanın da kim tarafından ve hangi usullerle yapıldığı ve muhteviyatının nasıl olacağı da önem taşımaktadır. Zira “ne”yin kim tarafından, ne şekilde ve hangi içerikle düzenlendiği, işlevi tamamen tersine çevirebilir.

            Türk idare hukukunda, idarenin, yönetmelik altı kural koyucu işlemleri olarak konumlandırılan adsız düzenleyici işlemleri, bir yandan “iyi idare”nin gereklilikleri, öte yandan hukuki rejim belirsizliği ve bu belirsizliğin kişiler açısından doğurduğu hukuki öngörülemezlik sonucu bakımından, bu işlevin tersine çevrilişinin bir somut bir örneğidir.[89]  Bir açıdan da idarenin fonksiyonunu yerine getirebilmesi açısından gerekli olan bu düzenlemeler idarenin ve verginin yasallığı ilkeleri ve hukuki güvenlik (öngörülebilirlik) ilkesi ile de sınırlanmaktadır.

            Adsız düzenleyici işlemler olarak adlandırılan işlemler farklı idari makamlar tarafından çıkarılan işlemler bütününü oluşturmaktadır. Ancak idarelerin çıkardıkları bu düzenleyici işlemlerin çeşitliliği ve tabi olduğu usuller ile içeriği çoğu zaman çok da sıhhatli olmamaktadır. Hukuk devleti ve onun özelinde hukuki öngörülebilirlik gereği de bazen normlar hiyerarşine göre üst norma aykırı olabilmektedirler.  Muhtelif adlarla çıkarılan bu kural koyucu işlemlerin bilinebilir olması hem şahıslar hem de idari makamlar için gerekliliktir çünkü idarenin de koyduğu bu kurallarla bağlı olması hukuk devletinin de bir gereğidir.  Aynı konuda farklı idari makam veya organ tarafından çıkarılan düzenlemelerde karmaşaya yol açmaktadır. Bu konuda yukarıda açıkladığımız üzere işlemi yapan organ ve bu konuda işlemi yapmaya kimin görevli ve yetkili olduğuna bakılarak uygulamaya yönelik tereddüt giderilebilecektir.

            Adsız düzenleyici işlemlerin denetiminin nasıl yapılacağı sorununa baktığımızda idarenin iç düzenine ilişkin işlemler yargı denetimi dışındadır.  Ancak kişiler hukukuna yönelik kurallar getiren adsız düzenleyici işlemler idari davaya konu edilebilir. Hukuka uygunluğu denetlenir kanuna ve/veya tüzüklere uygunluğu yönünden denetlenir.