Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Şekil

İçindekiler………………………………………………………………………………….2

KISALTMALAR LİSTESİ………………………………………………………………………..3

GİRİŞ……………………………………………………………………………………………..…4

A.    Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Tanımı

B.    Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Şekli

1.    Türk Hukuk Sistematiğinde Sözleşmelerin Şekli…………..……………………………....

2.     Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Resmi Şeklin Uygulanmasının Sebepleri ………...…9

3.     Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Şekli İle İlgili Kanundaki Düzenlemeler…...……….10

4.     Arsa Sahibi ile Müteahhit Arasında  Düzenlenen Sözleşmesinin Şekli……………..……10

5.     Şeklin Kapsamında Bulunması Gerekenler………………………………………………..13

C.     Sözleşmenin Değiştirilmesi ve İbrada Şekil…………………………………………….….13

SONUÇ…………………………………………………………………………………………….14

KAYNAKÇA

KISALTMALAR LİSTESİ

E.           : Esas

K.           : Karar

KMK     : Kat Mülkiyeti Kanunu

m.           : madde

RG         : Resmi Gazete

s.             : Sayfa

TBK        : Türk Borçlar Kanunu

TMK       : Türk Medeni Kanunu

Y.            : Yargıtay

YHGK    : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

YİBK      : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı

                GİRİŞ

                İnceleyeceğimiz arsa payı inşaat sözleşmesi konusu kanunda net bir tanımı olmayan isimsiz sözleşmelerden birisidir.

            Kısaca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi arsa sahibinin arsanın tamamının ya da belli bir payının üzerinde ayni hak tesis etmeyi, yüklenicinin de arsa sahibine inşaat yapma taahhüdünde bulunduğu sözleşme olarak tanımlanabilir.

            Çalışmamızda kısaca Türk Hukukunda sözleşmelerin geçerlilik şartları ,sözleşmelerde şekil ,kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tanımı ,kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliği incelenecektir. Ancak asıl anlatacağımız konu olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinde şekil konusu biraz daha detaylı olarak incelenecektir.

            Bilindiği üzere Türk Hukukunda sözleşme serbestisi ilkesi benimsenmiştir. Sözleşme serbestisi ilkesi, İrade özgürlüğünün borçlar hukuku alanına yansımasıdır. Bu ilke sayesinde kişiler borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler[1].

            Ancak bazı durumlarda hukuk düzeni karşılığında korunan hukuki yarar ve sözleşmenin önemi nedeniyle bazı sözleşmelerde şekil serbestisi ilkesini göz ardı ederek sözleşmelerde bazı şekil şartları getirmiştir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde şekil konusu da  şekil serbestisinin istisnalarından biridir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin kapsamında, kanunen herhangi bir şekle bağlanmış olmayan inşaat sözleşmesi ile resmî şekilde yapılması zorunlu tutulmuş taşınmaz satım vaadi ve taşınmaz devri sözleşmesinin özellikleri bulunmaktadır[2].  Bu sebeple kat karşılığı inşaat sözleşmesinde şekil konusunu detaylıca anlatacağız.

A.   Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Tanımı

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi TBK’da ya da özel kanunlarda yer almayan, sözleşme yapma serbestisi kapsamında düzenlenen isimsiz bir sözleşmedir. Sözleşmenin tanımı, unsurları, hükümlerine ilişkin düzenleme bulunmamaktadır[3]. Bu nedenle sözleşme dolayısıyla meydana gelen ihtilafların çözümünde uygulanacak kanun hükümlerinin belirlenmesi için sözleşmenin hukuki niteliğinin tespit edilmesi önemlidir[4].

TBK m. 19/I’ de sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklerin esas alınmayacağı ancak gerçek ve ortak iradeleri esas alınacağı düzenlenmektedir. Bu nedenle isim değişiklikleri ve nitelendirme sözleşmenin niteliğini değiştirmeyecektir[5].

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin herkes tarafından kabul edilmiş bir tanımı bulunmamakla birlikte literatürde ve uygulamada birçok tanım yer almaktadır[6].

KILIÇOĞLU ‘na göre; “ Kat karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin, yüklenici ile arsasında inşaat yapması, yaptığı inşaata karşılık ona kararlaştırılan bağımsız bölümlere isabet eden arsa paylarının mülkiyetini devretmeyi üstlendikleri sözleşmedir[7].

KILIÇOĞLU’ nun tanımı genel olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesini tanımlar niteliktedir.

 Yargıtay İBK kararında, “yüklenici, arsa sahibinin arsası üzerinde inşaat yapmayı üstlenmekte, buna karşılık inşaat bitince kendisine devir edilecek olan bazı daireleri ( bağımsız bölümleri ) bedel olarak almaktadır.” şeklinde tanım yapmıştır[8].

Sözleşmenin adlandırılması noktasında da farklı kullanımlar bulunmaktadır.Doktrinde ve uygulamada, “kat yapım sözleşmesi”, “taşınmaz satışı ve inşaat sözleşmesi”, “satış vaadi ve inşaat sözleşmesi”, “arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi”, “kat karşılığı inşaat sözleşmesi”, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”gibi isimlerle adlandırılmaktadır. Sözleşmenin adlandırılması farklılık gösterse de, tarafların sözleşmeden elde etmeyi bekledikleri menfaat ve sözleşmenin kurulma amacı  uygulanması ,hukuki ihtilafların çözümü aslında aynıdır. Sözleşmenin amacı yüklenicinin arsa sahibinden edineceği belli arsa payları karşılında bir bütünlük arz eden yapıyı yani bağımsız bölümleri yapıp teslim etmektir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhit kendi malzemesi ile yapacağı inşaatten bir bölümü arsa sahibine vermeyi taahhüt etmesine karşılık, arsa sahibi de üzerinde inşaat yapılacak arsanın belli bir payını müteahhit adına devretmeyi taahhüt eder. Bu şekilde , müteahhidin yapıp teslim edeceği bağımsız bölümlerin bedel olarak karşılığı  arsa üzerinden verilecek pay ile aynı olarak ödenmiş olmaktadır[9].

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, Borçlar Kanununda isim ve içerik olarak düzenlenmemiş olan bir sözleşme türüdür. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi kanunda düzenlenmiş olmadığı için, mevcut bir tanımı da bulunmamaktadır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde  taraflardan biri diğer tarafın arsası üzerinde bir inşa işi görmeyi, diğer taraf ise bunun karşılığında belirlenen arsa paylarının mülkiyetini devretmeyi taahhüt etmektedir[10].

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi özünde, Borçlar Kanunu 355’inci (TBK. 470) madde hükmünde düzenlenmiş bulunan eser sözleşmesi ile yine Borçlar Kanunu madde 213(TBK. 237/ II) hükmünde unsurları belirtilmiş olan taşınmaz satım vaadinin özelliklerini taşımaktadır. Sözleşmenin tanımının, sözleşmeye uygulanacak hükümlerin kanunun eser sözleşmesi ve taşınmaz satım vaadi ile ilgili getirdiği açıklamalar çerçevesinde belirlenmesi mümkündür[11].

Borçlar Kanunu madde 355 (TBK. 470) hükmüne göre; “İstisna bir akittir ki, onunla bir taraf diğer tarafın vermeyi taahhüt ettiği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder”.

Taşınmaz satım vaadi ise, sözleşmenin taraflarından birine veya her iki tarafına, ileride sözleşme konusu taşınmazın satılmasını talep etme hakkı veren bir ön sözleşme niteliğini taşır[12].

            Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, eser sözleşmesi ve taşınmaz satım vaadinin özelliklerini bünyesinde barındıran, çift tipli karma yapılı bir sözleşmedir[13].

Borçlar Kanunu eser sözleşmesinin sıhhatli bir şekilde kurulmuş sayılabilmesi için özel bir şekil şartı aramamıştır. Yani  eser sözleşmesi belirli bir şekil şartına bağlı olmaksızın sözleşme serbestisi çerçevesinde düzenlenebilir[14].

Borçlar Kanunu madde 213 (TBK. 237/ II) hükmü gereğince, taşınmaz satım vaadi resmî şekilde yapılmalıdır. Noterlik Kanununun 60’ıncımaddesinin üçüncü bendi ve 89’uncu maddesi beraber değerlendirildiğinde , noterlerin taşınmaz satış vaadi sözleşmesini düzenleme biçiminde yapmak zorunda olduklarının hükme bağlanmış olduğu net bir şekilde görülmektedir[15]

Sözleşmenin tarafı olan arsa sahibi ve müteahhit bir ya da birden fazla sınırsız sayıda kişi olabilir[16]. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları karşılıklı olarak borçlu ve alacaklı konumunda olmaları nedeniyle tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesine Türk Borçlar Kanunu ‘ nun karşılıklı borç yükleyen sözleşmelere ilişkin hükümleri uygulanabilir[17].

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ani edimli mi yoksa sürekli edimli bir sözleşme mi olduğu konusu doktrinde tartışmalıdır.[18]. Diğer taraftan eser sözleşmesinin sürekli borç ilişkisi niteliğinde olup olmadığı tartışılabilirse de kat karşılığı inşaat sözleşmesi için edimlerin bütünlük arz eden sonucun meydana getirilmesinden önce zaman içinde ifa edilebilmesi nedeniyle taraflar arasında sürekli borç ilişkisi kurulduğu yönünde de çok sayıda görüş bulunmaktadır[19].

B.    Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Şekli

1.      Türk Hukuk Sistematiğinde Sözleşmelerdeki Şekil

            Türk Hukuk Sistematiğinde , hukuki anlamda belli bir sonuç elde etmek isteyen tarafların sundukları irade beyanlarının, kanun ve hukuk düzeni vasıtasıyla hukuki sonuca bağlanması ile sözleşmelerin kurulmuş sayılacağı kabul edilmektedir[20].

            Tarafların istedikleri hukuki sonucu elde edebilmeleri için sözleşme iradesi taşıması yetmemekte , beyan ile iradenin örtüşmesi gerekmektedir. İrade ve beyan birlikte hukuki sonucu doğurmaktadır. Sözleşmelerde şekil, aslında irade beyanlarının dış dünyaya yansıtılabilmesi için uygulanacak yöntemi belirleyen bir olgudur.[21].

            İrade beyanları çeşitli şekillerde dış dünyanın yansıtılmaktadır. Hukuki işlemler açısından özellikle sözlü şekil, adi yazılı şekil ve resmî yazılı şekil önem arz etmekte ve bu şekil türlerinden hangisinin sözleşmeye uygulanacağı, kanun tarafından yani kanuni şekil  veya taraflarca sözleşme ile iradi şekil olarak belirlenmiş olabilmektedir. Kanun tarafından belirlenen şekil şartı ise geçerlilik (sıhhat) şekli veya ispat şekli olarak kategorize edilmektedir[22].

            Sözleşmelerde geçerlilik şeklinin aranması, sözleşmenin ancak belirlenen şekilde yapılması halinde geçerli olabileceği anlamına gelmektedir[23].

            İspat şeklinin sözleşmenin geçerliliğine herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. İspat şekli sadece sözleşmenin yapılmış olduğunun ,sözleşmenin ne şekilde yapıldığının veya tarafların hukuki yükümlülüklerinin ispat edilebilmesi için, aranan koşulu sağlamaktadır.           Bu bakımdan ispat şekli, konusu itibariyle usul hukuku alanında yani hukuki ihtilaf gerçekleştiğinde yargı makamları açısından  önem taşır[24].

            Kanunda geçerlilik şartı olarak belirlenen şekle uyularak düzenlenen sözleşmelerin, ispat şartını da yerine getirmiş olduğu da kabul edilmektedir. Geçerlilik şartını taşıyan bir sözleşme, usul hukuku bağlamında ispat vasıtası olarak da kullanılabilir. Ancak, ispat şartına uygun olarak düzenlenen her sözleşmenin geçerlilik şartını da yerine getirmiş olduğunu söylemek doğru olmaz[25].

            Hukukumuzda kabul edilen sözleşme özgürlüğü ilkesi, şekil serbestîsi ilkesini de kapsamaktadır[26]. Bu sebeple, Borçlar Kanununda kural olarak “şekil serbestîsi ilkesi” kabul edilmiştir. Bu husus Borçlar Kanununun 11’inci maddesinde (TBK. 12), “Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle tabi değildir. Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit, bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz” şeklinde ifade edilmiştir. Madde hükmünden bazı sözleşmelerin geçerliliği belli şekil şartlarına uyularak düzenlenmiş olmaları şartına bağlı tutulduğu anlaşılmaktadır.

             2.        Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Resmi Şeklin Uygulanmasının Nedenleri

            Bazı işlemlerin yapılması için kanun belirli şekil şartı öngörmüştür. Şekil şartının konulmasındaki temel amaç sözleşmenin taraflarını korumaktır. Tarafların sözleşme yaparken sözleşmenin konusu hakkında iyice düşünmeleri, gerçekten ne istediklerine karar vermesi böylelikle geçici heveslerden etkilenmesi önlenmiş olur. Ayrıca şekil işlemin gerçek ilgilisi tarafından yapılıp yapılmadığının,  tespiti ile sözleşmenin varlığını, içeriğini kanıtlamak açısından da taraflara kolaylıklar sağlar[27].

            Hukuki işlemlerin şekil şartına bağlanması, düşüncesizce yapılan işlemleri önlemek, tarafları tekrar düşünmeye sevk etmek ,sözleşmeye açıklık, kesinlik kazandırmak ve bu suretle sözleşmeye güven duyulmasını sağlamak amacını taşımaktadır. Kanunun sözleşmelerde şekil şartına yer vermesinin iki amacı vardır. Yukarıda anlattığımız üzere  Şekil şartı sözleşme açısından ya sözleşmenin geçerlilik şartı ya da ispat şartıdır.     

             3.   Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Şekli İle İlgili Kanundaki Düzenlemeler

            Kat karşılığı inşaat sözleşmesi kanunda düzenlenen bir sözleşme değildir. Bu nedenle kat karşılığı inşaat sözleşmesinin kapsamında arsa paylarının devri, yani bir taşınmaz satımı ve bunun öncesinde bir taşınmaz satım vaadi bulunduğu için, sözleşmenin şekli taşınmaz satımı ile ilgili kanun hükümleri dikkate alınarak tespit edilmektedir. Değerlendireceğimiz kısım taşınmaz satım vaadi sözleşmesidir.

            Türk Medeni Kanunun 706’ıncı maddesine bakmak gerekir. Maddenin birinci fıkrasına göre, “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır”. Borçlar Kanununun 213’üncü maddesi (TBK. 237) ise, “Gayrimenkul satımı muteber olmak için resmî senede raptedilmek şarttır. Gayrimenkule dair satım vaadi ve bey’i bilvefa ve istimlak mukavelesi resmî senede raptedilmedikçe muteber değildir” şeklinde bu hususu düzenlemiştir[28].

            Tapu Kanununun 26’ıncı maddesinde ise, “Mülkiyete, mülkiyetin gayrı ayni haklara ve müşterek bir arzın hissedarları veya birbirine muttasıl gayrimenkullerin sahipleri arasında bunlardan birinin veya bir kaçının o gayrimenkul üzerinde mevcut veya inşa edilecek binanın, muayyen bir katından veya dairesinden yahut müstakillen istimale elverişli bir bölümünden münhasıran istifadesini temin gayesiyle Medeni Kanunun 753’ üncü maddesi hükümlerine göre irtifak hakkı tesisine veya tesisi vadine mütedair resmî senetler tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından tanzim edilir” hükmünde düzenleme bulunmaktadır[29].

            Noterlik Kanununun 60’ıncı ve 89’uncu maddeleri ise sırasıyla, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin noterler tarafından düzenlenmesi gerektiği ve niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşmelerin noterlerce düzenleme şeklinde yapılması gerektiği düzenlenmektedir[30].

             4. Arsa Sahibi ile Müteahhit Arasında Düzenlenen Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Şekli

            Kat karşılığı inşaat sözleşmesi şekil yönünden  değerlendirilirken eser sözleşmesi ve taşınmaz satım vaadi sözleşmesinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. TBK m.470’te düzenlenen eser sözleşmeleri açısından şekil şartı aranmamıştır. Eser sözleşmesi “şekil serbestisi” ilkesine göre kurulmaktadır. Çünkü burada yüklenici eser inşa edip teslim ederken iş sahibi de bunun ücretini ödemektedir. Şekil şartı aranmasını gerektirecek bir husus bulunmamaktadır.Ancak kat karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahipleri nakit ödeme yapmak yerine arsa paylarını devretmektedir. Taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu doğuran sözleşmelerin geçerliliği TMK m.706/1, TBK m.237 (EBK.m.213), Tapu Kanunu m.26 ve Noterlik Kanunu m.60 gereğince resmi şekilde yapılmasına bağlıdır[31].

            Taşınmaz satım vaadi sözleşmesini kural olarak resmî şekilde düzenleme yetkisine sahip olan makam tapu müdürlükleridir. Taraflardan birinin ediminin resmi şekle tabi olduğu durumlarda, sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekir. Kural olarak resmi sekli verecek olan makam tapu sicil müdürlükleridir. Ancak, noterlere de kanunla taşınmaz satım vaadi düzenleme yetkisi verilmiş olduğu için, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi noterler tarafından da düzenlenebileceği kabul edilmelidir[32].

            Kanunda tapu müdürlüklerinin yetkili olduğu belirtilmiş olsa dahi uygulamada kat karşılığı inşaat sözleşmeleri noterler tarafından yapılmaktadır.

            Noterlik Kanununun 84’üncü maddesinde :

Hukuki işlemlerin noter tarafından düzenlenmesi bir tutanak şeklinde yapılır.

Bu tutanağın :

1. Noterin adı ve soyadı ile noterliğin ismini,

2. İşlemin yapıldığı yer ve tarihi (Rakam ve yazı ile),

3. (Değişik: 2/4/1998 - 4358/3 md.) İlgilinin ve varsa tercüman, tanık ve bilirkişinin kimlik ve adresleri ile ayrıca ilgilinin vergi kimlik numarası,

4. İlgilinin hakiki arzusu hakkındaki beyanını,

5. İşleme katılanların imzalarını ve noterin imza ve mührünü, Taşıması gereklidir. Bu şekilde düzenlenen iş kağıdının aslı noterlik dairesinde saklanır ve örneği ilgilisine verilir.

            Şeklinde noterlerin düzenleme şeklinde yaptıkları işlemleri ne şekilde yapılacağı detaylıca anlatılmıştır[33].

            Noterlik kanuna göre, taraflar arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmesi talebiyle notere başvururlar. Noter, sözleşmeye tarafların ve varsa kanunî temsilcilerinin ad-soyadları ile adreslerinden sonra, tarafların sözleşmeden elde etmeyi bekledikleri bütün esaslı noktaları yazarak, sözleşmeyi okumaları için taraflara verir. Taraflar sözleşmeyi okuduktan sonra, sözleşmenin iradelerine uygun olduğuna karar verirlerse, her sayfasını imzalarlar. Her sözleşmede veya senet niteliğindeki belgede arandığı gibi, burada da sözleşme üzerinde yapılan ilave ve çıkıntıların ayrıca imzalanması gerekir. Kanun metninde görüldüğü üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bütün unsurlarının noter tarafından düzenlenmesi gerekmektedir.[34].

            Taraflar sözleşmeyi kendi aralarında düzenledikten sonra notere onaylaması için götürmeleri halinde, noter sözleşmeyi onaylasa dahi, sözleşme geçersiz olur[35].

            Aslında noterin yaptığı bu işlem düzenleme şeklindeki resmi şekil değil onaylama şeklindeki resmi şeklin unsurlarını barındırmaktadır

            Kanunda net olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesinin noterler tarafından düzenlenmesi gerektiği belirtilmiş olsa da uygulamada durum çok farklıdır. Uygulamada arsa sahipleri ve yüklenici kendi aralarında sözleşmenin bütün esaslı noktalarında anlaşmaktadır. Tarafların anlaşmalarını yazılı hale getirmekte ve bu anlaşma metni noterlere verilmektedir. Noter anlaşma metnini taslak olarak hazırladığı düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre taraflara uyarlayarak sözleşmeyi taraflara okutarak imzalatmaktadır. Kanunda belirtildiği gibi noterler tarafından tam anlamıyla bir düzenleme bulunmamaktadır. Aslında bu durum noterlerin düzenleme şeklinde yaptığı sözleşmeler ile onaylama şeklinde yaptığı sözleşmelerin arasında kalan bir işleme benzemektedir.

            Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin, arsa sahibi tarafından, müteahhide düşecek bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının devredileceği zaman dilimine göre farklılaşan ve uygulamada en çok karşılaşılan düzenlenme biçimleri bulunmaktadır. Bunlar arsa paylarının tamamının veya bir kısmının müteahhide devri, arsa paylarının inşaatın ulaştığı seviyeye göre kısım kısım devri ve arsa sahibinin arsa paylarının satışını vaat etmesi ile müteahhidin arsa üzerine inşaat yapmayı taahhüt etmesi türleridir.

            Uygulamada sözleşme konusunda bilinçli olan  ya da hukuki destek alan arsa sahipleri arsa paylarının inşaatın ulaştığı seviyeye göre kısım kısım devri şeklinde yapmaktadırlar.

             5.  Şeklin Kapsamında Bulunması Gerekenler

            Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmenin tabi olduğu resmi şeklin kapsamında, sözleşmenin objektif ve sübjektif tüm esaslı unsurlarının bulunması gerekmektedir.

            Objektif esaslı noktalar olarak tarafların kimliğinin, arsa ve bedel bilgilerinin bulunması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de, taşınmaz mülkiyetini nakil borcu doğuran sözleşmelerden olduğundan, hem arsa sahibinin taşınmaz mülkiyetini nakil borcu hem de bu edimin karşı edimini oluşturan müteahhidin inşaatı tamamlama ve teslim borcunun, sözleşmenin tabi olduğu resmi şeklin kapsamında, belirli veya objektif ve kesin olarak (örneğin taşınmazın yüzölçümü ,mahal listesi , kat ,cephe ve m2 fiyatının gösterilmesi şeklinde) belirlenebilir olması gerekmektedir. Ayrıca inşaat projesinde şeklin kapsamında belirlenmesi gerekir[36].

            C. Sözleşmenin Değiştirilmesinin ve İbranın Şekli

            Başlangıçta resmi şekilde yapılmış olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini, taraflar, sonradan değiştirmek veya şartlarını ağırlaştırmak isterse TBK m.13 hükmü gereği bu değişikliğin de resmi şekilde yapılması gerekir. Uygulamada genellikle resmi şekilde yapılmış sözleşme sonrasında, müteahhidin inşaatı yapmada gecikmesi üzerine, arsa sahibinin isteğiyle adi yazılı şekilde hem sözleşmenin süresinin uzatıldığı ve bu uzatma karşılığında ifaya eklenen cezai şart için anlaşma yapıldığı görülmektedir. Ancak resmi şekilde yapılması gerekip de adi yazılı şekilde yapılan bu değişiklik hukuken geçersizdir ve asıl sözleşme gibi resmi şekilde yapılmalıdır[37].

            Resmi şekilde değişiklik yapılması hususu , sözleşmenin esaslı unsurlarıyla sınırlıdır. TBK m.13’te belirtildiği üzere, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler, sözleşmede resmi şekilde değişiklik yapılması kuralına tabi değildir. Örneğin, müteahhidin inşaatın aşamalarıyla ilgili belgeleri teslim etmesi gereken 3. Kişinin değiştirilmesi ya da belgeleri arsa sahibine göndermesi için belirttiği adresin değiştirilmesi konusunda adi yazılı anlaşma yapılması üzerine ,bu hususalrın tamamlayıcı yan hükümlerden biri olması nedeniyle noterde yapılmasına gerek yoktur[38].

            Tarafların sözleşmeden doğan borç için birbirlerini tamamen veya kısmen ibra ise TBK m.132’deki “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir.” Hükmüne göre, resmi şekle tabi olmadan yapılan bir ibra sözleşmesiyle gerçekleştirilebilir.

            Ancak tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, bir borcun ibrası, sözleşmenin varlığını devam ettirecekse, diğer edimi ve dolayısıyla sözleşmeyi ortadan kaldırmayacaksa, artık bu durum TBK m.13 gereği bir değişiklik olup aynı şekle tabi olacaktır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi de tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğu için ibra sözleşmesinin  de resmi şekilde yapılması gerekmektedir. [39].

SONUÇ                                

            Kısaca kat karşılığı inşaat sözleşmesini tanımladığımız ve özelliklerinden bahsettiğimiz bu çalışmada kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şekli konusunun üzerinde durduk Kat karşılığı inşaat sözleşmesi uygulamada çok sık kullanılan bir sözleşme çeşididir.

            Taşınmaz satış veya satış vaadi ile eser sözleşmesinin unsurlarını barındıran karma nitelikteki bu sözleşme, taşınmaz mülkiyetini devir veya devir vaadini konu edindiğinden, TMK m.706 gereği taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerlilik şekli olarak resmi şekle tabi olması kuralı, kat karşılığı inşaat sözleşmelerine kıyas yoluyla uygulanacaktır.

            Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda tanımı yapılmamış bir sözleşme olduğundan, uygulamada çok sayıda ihtilaf bulunmaktadır.. Özellikle sözleşmenin niteliği, kapsamı, uzun süreli olması, yaygın uygulamasının olması ,sözleşmenin ifasının zorluğu ,ifa bedellerinin büyüklüğü gibi faktörler, sözleşmenin önemini daha da arttırmaktadır. Ayrıca sözleşmenin taraflarından biri olan müteahhitler sözleşmeyi kendi menfaatleri doğrultusunda düzenleyebilirken arsa sahipleri genellikle bilgisiz hareket ettikleri için mağdur olmaktadırlar. Arsa sahiplerinin güçsüz konumu karşısında bu sözleşmenin resmi şekilde yapılması kuralı önem arz etmektedir.              

            Çalışmamızda da anlattığımız üzere sonuç olarak içinde taşınmaz satış vaadi unsurunu da barındıran kat karşılığı inşaat sözleşmesi, tapu sicil müdürlüğünün yanında noterlerde düzenleme şeklinde de yapılabilir. Resmi şekle uyulmazsa, sözleşme geçersiz bir sözleşme olacak ve kural olarak taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebileceklerdir 

.

.

KAYNAKÇA

Şenol Kübra Ercoşkun Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğü ve Bunun Genel Sınırı: TBK M. 27* (İÜHFM C. LXXIV, S. 2, 2016)

Canbolat, Selâhattin/ Canbolat, Bedrettin; Gayrimenkul Satış Vaadi Davaları, Ankara 1985

Şebnem AKİPEK  ve Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR Sözleşmeler Rehberi 2002 Yetkin Yayınları

Etem Saba Özmen ve Tuba Akçura Karaman, “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Konusunda Uyguluma Hataları” İstanbul Barosu Dergisi. 87(1), s. 48.

Atamulu, İsmail Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Müteahhidin Temerrüdü Sebebiyle Sona Ermesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, s.25

KILIÇOĞLU, Ahmet: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2019, (Borçlar Özel), s. 493.

Yavuz, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri, 12. Baskı, İstanbul,2013.

Yavuz, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku-Özel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 2007

Kaya, s. 35.; Karataş, s. 34.; Kostakoğlu, s. 71.; Yavuz, Cevdet; Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler,

Akipek, Şebnem/ Küçükgüngör, Erkan; Sözleşme Rehberi, 2. Baskı, Ankara 2000, s. 122

Akkanat, Halil; “Kat karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Fazla İnşaat” (Prof. Dr. Fikret Eren’ e Armağan, Ankara 2006

Kostakoğlu ,Cengiz ,İçtihatli İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Beta Yayınları 6.Bası 2008 ,ANKARA

Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Özer/ OktayÖzdemir Saibe; Eşya Hukuku;,11. Bası, İstanbul 2006,

Kocayusufpaşaoğlu, Necip/ HATEMİ, Hüseyin/ Serozan, Rona/ Arpacı, Abdulkadir; Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. I., (C. I), 4. Bası, İstanbul 2008

Ermenek, İbrahim; “Medeni Usul Hukukunda Şekilcilik”, (GÜHFD, C. IV, S. I-II, Haziran-Aralık 2000.)

Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, İstanbul 1998

Ardıç, Oğuzhan/Ersoy, Emel; Borçlar Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2006

Kaya, Özgür Katip: Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi, İstanbul 1993.

Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2017.

Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2017.

www.kazancı.com.tr

https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/)